Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2018/2871 K.2019/5748

2)İstinaf başvurusunun esastan reddi; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin 12/02/2018 tarihli, 2018/238 esas ve 2018/329 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, somut olayda "gecikmesinde sakınca bulunan hal" söz konusu olmadığından, Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri ile yapılan aramanın hukuka aykırı olduğunu, bu yolla elde edilen delillerinin hükme esas alınamayacağını belirtmesi karşısında, temyiz isteminin CMK’nın 294/2. maddesi kapsamında olduğu ve hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede,

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25/11/2014 tarih 2013/9-610 esas 2014/512 kararında sayılı kararında da belirtildiği üzere; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte olup, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yapılan arama işleminde usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığında arama açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir.

Dosya kapsamına göre, "ikametinde uyuşturucu madde sattığına" ilişkin ihbar alınan sanığın, ikametinde ve kullandığı ... plaka sayılı araçta arama yapılması talebi ile 22/03/2017 tarihinde Cumhuriyet savcısından arama kararı talep edilmesi için talimat alındığı, "sanığın ikametinde ve aracında gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında 22/03/2017 tarihinde gündüzleyin bir defaya mahsus arama yapılmasına" ilişkin talep yazısının altında yer alan ve irade beyanı içermeyen "Cumhuriyet savcısı, sicil (120942), tarih (22/03/2017) ve imzası" şeklindeki ibare, "yazılı arama emri" olarak kabul edilerek,

sanığın ikametinde yapılan aramada, 68 fişek halinde 136 gram sentetik kannabinoid, 4 fişek halinde 1,5 gram sentetik kannabinoid, 10 gram esrar, 5 fişek halinde 0,6 gram toz esrar ile aracında yapılan aramada, direksiyon altındaki siyah çanta içinde 12 fişek halinde 4 gram eroin ele geçtiği olayda; arama talep yazısının altında yer alan "Cumhuriyet savcısı, sicil (120942), tarih (22/03/2017) ve imzası" ibaresinin, irade beyanı içermediğinden tek başına "yazılı arama emri" olarak değerlendirilemeyeceği de göz önüne alındığında,

a)Öncelikle, sanığın ikametinde arama yapılmasına ilişkin CMK'nın 116-119. maddeleri gereğince alınmış yazılı arama emri veya adli arama kararı olup olmadığının tespiti ile varsa, aslı veya onaylı suretlerinin dosya içerisine konulması,

b)Oto aramasına ilişkin CMK'nın 116-119. maddeleri gereğince alınmış "yazılı arama emri veya adli arama kararı" veyahut "yer, zaman ve süre" unsurları yönünden uygunluk taşıyan "önleme araması kararı" olup olmadığının tespiti ile varsa, aslı veya onaylı suretlerinin dosya içerisine konulması,

Arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmaması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı olup Anayasanın 38/6, CMK 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerine aykırılık oluşturup hükme esas alınamayacağı hususları da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,