Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2019/1605 K.2019/4155

2) 2313 sayılı yasaya muhalefet (sanık ... hakkında) Hükümler : 1)Uyuşturucu madde ticaret yapma suçunda mahkûmiyet 2) 2313 sayılı yasaya muhalefet suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A)Sanık ... hakkında “2313 sayılı yasaya muhalefet” suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik kanun yolu talebinin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK’nın 231. ve 6545 sayılı kanun ile değişik TCK’nın 191. maddeleri uyarınca verilen “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” dair karar, 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesine göre temyizi mümkün olmayıp, itiraza tâbi olması nedeniyle, sanığın bu konudaki temyiz isteği itiraz olarak kabul edilerek, itirazla ilgili gerekli kararın yetkili ve görevli itiraz merciince verilmesi için, bu suçla ilgili olarak dosyanın incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE,

B)Sanıklar hakkında “uyuşturucu madde ticareti” yapma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde:

1)Suç tarihindeki CMK'nın 139. maddesi uyarınca, gizli soruşturmacı örgütle ilgili her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamak için görevlendirilir. Oysa mevcut olayda örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu bulunmamaktadır ve suç tarihinde CMK'nın 139/4. maddesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir.

02/12/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6763 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle yapılan değişiklikle örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu madde ticareti yapma suçu CMK'nın 139. maddesindeki katalog suçlar arasında yer almıştır. Dosya içinde CMK'nın 140. maddesine uygun olarak teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar da bulunmamaktadır.

Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kaydı alma işlemi yapıldığı anlaşılmış olup, mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır.

CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Mevcut olayda, gizli soruşturmacılar tarafından düzenlenen raporu ve atılı suçu sanıkların kabul etmemesi karşısında, gizli soruşturmacının aynı zamanda kolluk görevlisi olması halinde görevlinin “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile ilgili olarak delil toplayabileceği, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile kolluk görevlisi iseler tanık olarak dinlenmeleri ve 11.10.2011 tarihli olayda ise,

gizli soruşturmacıya uyuşturucu maddeyi teslim eden açık kimlik ve adres bilgileri tespit edilmeyen x şahsın söz konusu uyuşturucu maddeyi aldığı kişinin sanık ... olup olmadığı hususunda kolluk görevlilerine teşhis işlemi yaptırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumlarının değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,

2) Gizli soruşturmacının görevlendirilmesine ilişkin Antalya 3. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 09.09.2011 tarih, 2011/76 sayılı ve Antalya 4. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 22.06.2011 tarih, 2011/70 sayılı kararların aslı ya da onaylı fotokopisinin, denetime olanak sağlayacak şekilde dosyada bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

3) Dosya içerisinde CMK'nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK'nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği gösterilerek bu dosya içine konulması gerektiğinin gözetilmemesi,

4)Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanet Memurluğu’nun 2013/2577 sırasında kayıtlı evrakların ve Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nce düzenlenen 08.02.2013 tarihli raporun aslı veya onaylı suretinin denetime olanak sağlayacak şekilde dosyaya alınmaması ve uzmanlık raporun da fezlekeli tahkikat evrakının ikinci sayfasında ...’a ait olduğu belirtilen fotoğrafın nereden temin edildiğine dair fezleke evrakını düzenleyen ilgili Emniyet Müdürlüğünden sorulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumlarının değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,

5)Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

6) Bulundurulması başlı başına suç oluşturmayan ve herhangi bir uyuşturucu özelliği bulunmayan Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanet Memurluğu’nun 2012/5270 sırasında kayıtlı kenevir bitki tohumlarının sanık ...’a iadesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden müsaderesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,