Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2019/7587 K.2020/1027

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde "Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde düzenlemenin bulunduğu,

suç tarihinde diyaliz merkezinin fiili olarak çalıştığının belirlenmesi ve sanığın TCK 188/3. maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden olan uyuşturucu maddeyi satış için üzerinde bulundurması karşısında sanığın suça konu uyuşturucu maddelerle yakalandığı yerin diyaliz merkezine yakınlığının mutad ulaşım yolları ile (yürüme yada araç ile) iki yüz metreden yakın olup olmadığının gerektiğinde keşif yapılarak tespit edildikten sonra,

birden fazla nitelikli halin gerçekleşmiş olduğunun tespiti halinde temel cezanın aynı Kanun'un 61. maddesi gereğince alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile TCK 188/4-b maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Sanık hakkında daha ağır cezayı içeren ve tekerrür hükümleri de uygulanmış olan Adana 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/9 esas ve 2010/71 karar sayılı 6 yıl 3 ay hapis cezası içeren ilamın tekerrüre esas alınması ve ikinci kez mükerrir olduğunun kararda belirtilerek tekerrüre esas alınan ilamda da tekerrür hükümleri uygulandığı için ikinci kez mükerrir olmasına rağmen, karşı temyiz bulunmadığından sanığın kazanılmış . hakkı nedeniyle infaz sırasında ikinci kez tekerrür hükümleri uygulanmaksızın,

tekerrüre esas alınan hapis cezası miktarının 1 yıl 3 ay olarak dikkate alınmasına ibaresinin yazılması gerekirken CMUK'nın 326/son ve 5275 sayılı kanunun 108/3 maddesine aykırı olacak şekilde" Adana 4. ACM nin 26/02/2010 gün 2010/9-71 E.K sayılı kararı ile kinci kez mükerrir olduğu anlaşıldığından TCK 58/6-7 maddesi gereğince ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulmasına, 5275 Sayılı Yasa'nın 108/2. maddesi gereğince sanığın koşullu salıverme süresinin Adana 4 Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/9-71 esas ve karar sayılı kararındaki ceza miktarından fazla olmamak üzere uzatılmasına" şeklinde hüküm kurulması,

2- Adli emanetin 2016/5612 sırasına kayıtlı uyuşturucu maddenin ve numune olarak alınan şahit numunenin “TCK 54/4” maddesi yerine “TCK 54/1-4” maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan, 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1-Hüküm fıkrasında sanık hakkındaki tekerrüre ilişkin ilgili bölümün çıkarılması ve yerine “Sanık hakkında Adana 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/9 esas ve 2010/71 karar sayılı 6 yıl 3 ay hapis cezası nedeniyle, hükmolunan cezanın TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezasının infazından sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına; tekerrüre esas alınan ilamda da tekerrür hükümleri uygulandığı için ikinci kez mükerrir olmasına rağmen, karşı temyiz bulunmadığından sanığın kazanılmış hakkı nedeniyle infaz sırasında ikinci kez tekerrür hükümleri uygulanmaksızın, tekerrüre esas alınan hapis cezası miktarının 1 yıl 3 ay olarak dikkate alınmasına” ibaresinin eklenmesi,

2-Hüküm fıkrasının adli emanetin 2016/5612 sırasına kayıtlı uyuşturucu maddenin ve numune olarak alınan şahit numunenin müsaderesine ilişkin bölümünden "TCK'nın 54/1-4. maddesi" ibaresinin çıkarılarak, yerine "TCK'nın 54/4. maddesi" ibaresinin eklenmesi,