Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2006/2555 K.2006/5000

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil ile şerhin silinmesi davasından dolayı Yerel Mahkemece verilen yukarıda ... ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 23.06.2005 ... ve 2005/2839-8415 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiş, süresi içinde davacı ... ... vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı Hazine vekili, ... Köyü 1327 parsel sayılı taşınmazın 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro sınırı içinde iken, 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman sınırı dışına çıkarıldığı iddiasıyla tapu kayıtlarının iptal edilerek Hazine adına tescilini istemiş, davalı ... kişinin, tapu kaydına usulsüz olarak konulan 2/B madde şerhinin silinmesini istemi ile açtığı dava bu dava ile birleştirilmiştir. Mahkemece davacı Hazine’nin davasının reddine, ... kişinin davasının kabulüne ve şerhin silinmesine karar verilmiş, hüküm Hazine ve orman yönetimi tarafından temyiz edilmekle dairece bozulmuştur. Bu kez, davacı ... ... vekili kararın düzeltilmesini istemektedir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescili ile tapu kaydındaki şerhin iptali istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1951 yılında 5653 Sayılı Yasaya göre makiye ayırma çalışması ile 1988 yılında 3302 Sayılı Yasaya göre yapılarak dava tarihinde kesinleşen orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır. Arazi kadastrosu ise 1956 yılında yapılmıştır.

Dosya kapsamından, çekişmeli parselin 1944 yılında yapılan orman kadastrosunda orman sınırı içine alınıp, Mayıs 1946 tarih 20 numarada orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescil edildiği, 1956 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında orman kadastrosu sonucu oluşan Mayıs 1946 tarih 20 numaralı orman tapu kaydı 1055 sayılı orman parseline revizyon gösterilerek tesbit tutanağının düzenlendiği, bu parsel hakkında ... kişilerin gezici arazi kadastro mahkemesinde açtıkları dava sonucu 1951 yılında yapılan makiye ayırma işlemine değer verilmeyerek,

dava konusu parselin de içinde bulunduğu 1055 sayılı parselin tamamının orman niteliği ile Hazine adına tesciline dair verilen kararın kesinleştiği, 1957 yılında hükmen orman olarak tescil edilen 1055 numaralı orman parselinin bazı bölümlerinin ...

Tevzi Komisyonu tarafından 1967 yılında ... tevzi yoluyla dağıtıldığı ve 14.09.1968 tarihinde ... kişi adına tapu kaydı oluştuğu,davaya konu taşınmazın tevzi parseli tapusunun 1055 sayılı orman parselinin bir bülümü olup, eğminin yüksek olduğu, memleket haritasında çalılık alanda yer aldığı, bu hali ile orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan muhafaza ormanı olduğu, yasa ve yönetmeliğe göre makiye ayrılacak yerlerden olmadığı, başka bir anlatımla makiye ayırma koşullarını taşımadığı gerekçesiyle, Hazine tarafından açılan tapu

iptali ve tescili davasının reddine,... kişinin şerhin iptali davasının kabulüne dair verilen mahkeme kararının, Dairece bozulduğu anlaşılmaktadır.

Fiilen orman olan, ya da Yargıtay Daire kararlarında ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 ... ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında kabul edilen ilkeye göre, eğimi % 12'nin üzerinde ... ve makiliklerle örtülü yerler, orman ... muhafaza karakteri taşıdığından, hukuken ve bilimsel olarak orman sayılan yerlerden olması nedeniyle, 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışındadır.

Bu nitelikteki taşınmazlar 4753 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayırma işlemine tabi tutulamaz. Çünkü 4753 Sayılı Yasada ormanların tevzi yoluyla dağıtılacağı konusunda herhangi bir hüküm de bulunmamaktadır.

Bu nedenle, aslında orman olan yerler hakkında 4753 Sayılı Yasa hükmüne göre oluşturulan tevzi tapu kayıtları bulunsa dahi, bu tapu kaydı, temelde ... mülkiyete konu olmayacak kamu malı niteliğindeki Devlet Ormanı olan yerde oluşturulduğundan, böyle bir tapunun 26.03.1996 ... ve 1993/5-1996/1 sayılı Y.İ.B.G.K. kararının öngördüğü ... yasalar uyarınca oluşturulan tapu kaydı olduğu kabul edilemez.

Diğer taraftan, 22.03.1996 tarih 5/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile 5653 Sayılı Yasayla değişik 3116 Sayılı Yasanın 1/e maddesi uyarınca kurulan maki tesbit komisyonlarının yasal ve yaptıkları işlemlerinde geçerli olduğu ve makiye ayrılan yerlerde ... yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği kabul edilmişse de, makiye ayırma komisyonlarının yasa ve yönetmeliğe uygun olarak kurulması ve yine yasa ve yönetmeliğe uygun olarak çalışma yapması gereklidir.

1951 yılında yapılan maki çalışması sırasında yürürlükte bulunan 3116 Sayılı Yasanın 24.03.1950 tarihinde kabul edilip, 03.04.1950 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5653 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile değişik 5. maddesi "Devlet ormanlarının ve bu ormanların içinde ve bitişiğindeki otlak, yaylak, kışlak, sulak, diğer ormanlar ve her nevi arazinin sınırlaması işi bir yüksek orman mühendisinin başkanlığı altında Adalet Bakanlığınca hukuk mezunları arasında tayin edilecek bir hukukçu üye ile il genel meclisi daimi encümeni tarafından seçilecek bir üyeden müteşekkil bir komisyon tarafından yapılır.

Bu komisyonlar; beldelerde, belediye encümenleri, köylerde, ihtiyar kurulu tarafından seçilecek lüzümlu bilirkişilerin fikirlerinden de faydalanılır.." şeklinde olup, orman kadastro komisyonlarının kuruluşunun nasıl olacağını göstermiştir.

Yine, Makilik ve Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmeliğin amacını belirleyen 1. maddesinde "5653 Sayılı Yasanın birinci maddesinin (E) bendi hükmü ile ormandan sayılmadığı belirtilen ve memleketimizde Karadenizin Kızılırmak’... itibaren batısında, Ege ve bilhassa Akdeniz Sahil mıntıkalarındaki devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyetini taşımayan makiliklerin ,orman sahaları ile tedavüllerini önlemek için 1/25000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları, orman tahdit komisyonları veya mahalli orman işletme teşkilatı tarafından teşkil edilecek komisyonlar tarafından tesbit olunacak ve arz üzerinde ... işaretler ile belli edilecektir.

Komisyonların çalışmaları sırasında mıntıkasındaki işlerden bilgi edinmek ve komisyonda çalışmak üzere o yerin bölge şefi, orman bakım memuru da bulundurulacaktır.

"... ve Makilik Sahaların Tesbitine Ait Talimatnamenin 10. maddesinde ise "... ve maki sahalarının tesbiti işi: Umum Müdürlükçe Başmüdürlük merkezlerinde vazifelendirilen, biri tercihan ... muhafaza mevzuunda yetişmiş üç yüksek orman mühendisinden müteşekkil komisyonlar marifetiyle yapılır. Komisyon Reisini Orman Umum Müdürlüğü tesbit eder. Zaruret halinde bu elemanlardan biri mühendis yardımcısı da olabilir. Mahalli Bölge Şefi ve bölme orman muhafaza memuru müşahit sıfatıyla mıntıkada çalışan komisyanlara iltihak ederler..." şeklindedir.

Her ne kadar makilik ve orman sınırlarının tesbitine ait yönetmelikte orman kadastro komisyonlarının yanı sıra 3116 Sayılı Yasanın 5. maddesine aykırı olarak Orman İdaresince oluşturulacak komisyonlar tarafından da makiye ayırma çalışmasının yapılabileceği

öngörmüşse de, hukukun en ... ilkelerinden olan hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince, hukukun şekli kaynaklarından olan yasalar, Anayasa hükümlerine, yasaların uygulamasında karşılaşılacak sorunların açıklığa kavuşturulması için çıkarılan yönetmelikler ise ... bulduğu yasalara aykırı olamaz, Yönetmelik Yasaya aykırı ise uygulayıcı tarafından, yasalara aykırı yönetmelik hükümlerine değer verilerek işlem yapılamaz. (Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2005 ... 2005/11-81 - 118 sayılı kararı)

Somut olayda; yörede görev yapan maki tefrik komisyonu, ... ... ile üye ... ...'ın katılımı ile oluşturulmuş, yönetmelikte öngörülen diğer üyeler komisyonda yer almamıştır. Bu nedenle, komisyon 5653 Sayılı Yasa ile değişik 3116 Sayılı Yasanın 5. maddesi hükümlerine uygun kurulmadığı gibi, yönetmelik hükümlerine de aykırı oluşturulmuş ve yönetmelik hükümlerine uygun çalışma yapmamıştır. Şöyle ki;

Yörede 17.09.1951 tarihinde başlanıp üç ... sonra 20.09.1951 tarihlerinde tamamlandığı bildirilen Komisyon Başkanı ... ve üye ... ...’dan oluşan iki kişilik komisyonca Makilik Sahalar Sınırlama Tutanağı başlığıyla XVIII numaralı maki poligonu tutanağı düzenlenmiş ve tutanakta herhangi bir ölçü ve açı değeri gösterilmeden Gebze İlçesinin birçok köyünün yerleşim yerini, bu köylerin tarım arazilerini, meralarını, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan dereleri, dağları, tepeleri, kayalıkları tahdidi yapılmış ve yapılmamış ormanları,

bu poligon içinde olacak şekilde 1/25000 ölçekli memleket haritası üzerinde sınırlar kabataslak çizilerek gösterilmiş, aynı komisyon tarafından 15.02.1952 tarihinde bir tutanak daha düzenlenerek, İzmit İli Merkez, ..., ... ve ... İlçelerinde 23, ...-...

Bucağında 1 adet ki, toplam 24 adet poligon içinde binlerce hektar arazi hakkında düzenlenen sınırlama tutanağında, her poligonun yüzölçümü ile niteliği gösterilmiş, dava ve temyize konu araziyi ilgilendiren ve birçok köyün yerleşim yerini ve arazilerini içine ...

XVIII numaralı poligonun 22.262 Hektar yüzölçümünde olduğu belirtildikten sonra sonuçta “... bu XVIII sayılı poligon sahası içinde köylülere ait tapulu ve tapusuz ... arazisi bulunmakla beraber makilik ile örtülü sahalar üzerinde tarla açma mümkündür.” şeklinde belirtme yapılmış, aynı belirtme diğer poligonlar yönünden de tekrarlanmıştır.

22.03.1996 ... ve 1993/5-1 sayılı Y.İ.B.B.G.K. kararında “3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değiştirilen 1. maddesinin (e) fıkrası uyarınca çıkartılan makiliklerle orman sınırlarının birleştiği yerlerde, Orman Sınırlarının Tespitine Ait Yönetmelik ile bu yönetmelik uyarınca kurulan maki komisyonları yasal olup, yaptıkları işlemlerin de geçerli olduğu,

orman sınırlaması kapsamında iken sözü edilen komisyonlar tarafından makilik ... olarak belirlenen taşınmazlar hakkında ... yasalar gereğince oluşturulan tapulara değer verilmesi gerektiği” kabul edilmişse de, yasa (3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 5. maddesi) ve yönetmelik hükümlerine göre kurulmayan,

yasa ve bu yönetmelikte (o tarihte yürürlükte olan Orman Tahdit Yönetmeliği ile 17.08.1950 tarihli Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde Orman Sınırlarının Tespitine Ait Yönetmelik) belirtilen usul ve esaslara uygun olarak makiye ayırma çalışması yapmayan (Yönetmeliğin 1. maddesinde açıkça yazılı olduğu gibi Makilik ve Orman Sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki ormanlar ile makilik sahaların sınırları tespit edilmediğinden) komisyonların işlemlerine değer verilemez.

Bir an için makiye ayırma işleminin geçerliliği kabul edilse bile 1951 yılında yapılan makiye ayırma işleminden sonra yörede 1956 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında 1944 yılında kesinleşen orman kadastrosu sonucu oluşturulan Mayıs 1946 tarih 19 numaralı orman tapusu revizyon gösterilerek orman niteliğiyle tesbit tutanağı düzenlenen ve çekişmeli ... tevzi parselinin de içinde bulunduğu 1100 sayılı parsel Hazine adına tesbit edilmiş, ... kişilerin açtığı tespite itiraz davasında, makiye ayırma işlemine değer verilmeyerek,

Gezici Arazi Kadastro Mahkemesince, 1100 sayılı parsel 1957 yılında orman niteliğiyle Hazine adına tescil edilmiş ve taşınmazın orman olarak Hazine adına tapuya kayıtlı kamu malı olma durumu devam etmekte iken, 1967 yılında ... tevzi komisyonu tarafından tevzi edilerek 14.09.1968 tarihinde kişiler adına tapuya tescil edilmiş ve bundan sonra 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulamasının yapıldığı 1988 yılında yürürlükte olan

Orman Kadastro Yönetmeliğinin 28. maddesindeki.

“Makilik Sahalarda Orman Kadastrosu Madde 28.a) Evvelce makiye tefrik edilen fakat tevzii yapılmayan sahalarda 6831 Sayılı Kanunun 1. maddesine giren ancak istisna bentlerine girmeyen ormanlık alanlar, b) Evvelce makiye tefrik edilip, çiftçiyi topraklandırma ve iskan mevzuatına göre tevzii yapılan, temlik kararı verilmiş ve tapuya bağlanmış sahalar içinde kalan ve yüzölçümü bir bütün olarak 3 hektardan büyük ormanlık alanlar, Devlet ormanı olarak sınırlandırılır” hükmü gereğince, orman sınırları içine alınmış olmasına göre,

H.G.K.’nun Gebze Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 24.09.2002 ... ve 2002/623-641 sayılı kararının temyiz incelemesi sırasında oybirliğiyle verdiği 28.05.2003 ... ve 2003/20-371-358 sayılı kararında kabul edildiği gibi “... geçerli bir makiye ayırma işleminin olup olmadığı, ancak süresinde açılacak orman tahdidine itiraz davasında tartışılabilecek bir konu olduğu” davacı tarafından 6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesinde gösterilen 6 aylık süre içinde orman kadastrosuna itiraz davası açılmadığından, orman kadastrosu kesinleşmiş olmakla maki çalışmasının bu davada bir önemi de kalmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davaya konu parselin öncesinin, 1956 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında, 1944 yılındaki orman kadastrosunun kesinleşmesi sonucu, Mayıs 1946 tarih 20 numarada Hazine adına tescil edilen orman tapusu revizyon gösterilerek kadastro tespit tutanağı düzenlenen ve ... kişilerin açtıkları dava sonucu, 1951 yılında yapılan makiye ayırma işlemine değer verilmeyerek, Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin kararı ile, Hazine adına hükmen tapuya tescil edilen 1055 sayılı orman parselinin bir bölümü olduğu,

Gebze Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 24.09.2002 ... ve 2002/623-641 sayılı direnme kararını inceleyen HGK'nun 05.02.2003 ... ve 2003/20-84/50 ve 28.05.2003 ... ve 2003/20-371/358 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi, geçerli bir makiye ayırma işleminin olup olmadığının ancak, süresinde açılacak orman tahdidine itiraz davasında tartışılabileceği, 1988 yılında yapılan işleme karşı herhangi bir dava açılmadığından,

dava konusu parseli, orman içinde bırakan tahdit ve aplikasyon işleminin kesinleştiği ve dava tarihine göre hak düşürücü sürenin çoktan geçtiği, ayrıca makiye ayırma komisyonu Yasa ve Yönetmeliğe uygun olarak kurulmadığı gibi makiye ayırma işleminin dahi yasa ve yönetmelikte belirtilen esaslara göre yapılmadığından, somut olayda 22.03.1996 ... ve 1993/5-1 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanamayacağı, 4753 Sayılı Yasada ormanların tevzi edileceğine dair bir hüküm bulunmadığı,

tapu kaydının, orman tahdidi içinde iken, ... tevzi yoluyla kişiler adına oluştuğu ve 4753 Sayılı Yasada, ormanların tevzi edileceğine dair bir hüküm de bulunmadığından, tapu kaydının hukuken değer taşımayacağı ve orman sınırları içerisinde kalan tapulu yerlerle, ... tevzi yoluyla verilen yerlerin hak sahipleri adına tespit ve tescil edileceğine dair 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 45/3. fıkrasının Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ...

1987/31-13 sayılı kararı ile iptal edildiği gibi, ... tevzi yoluyla verilen yerlerin orman rejimi dışına çıkartılması halinde hak sahipleri adına tespit ve tesil edileceğini öngören 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin de, 22.02.2005 tarihinde kabul edilen ve 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5304 Sayılı Yasa ile tamamen yürürlükten kaldırıldığı,

orman kadastrosu sınırları içinde iken, 1988 yılında 2/B madde uygulaması ile dahi orman sınırı dışına çıkarılmayıp, orman sınırı içinde bırakılan taşınmaz hakkındaki Hazinenin davasının reddine, ... kişinin davasının kabulüne dair verilen kararın, Dairece bozulması usul ve yasaya uygun olduğundan, davacı-davalı ... kişi vekilinin karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir.