Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2006/9095 K.2006/10192

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., 21.05.1998 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği, ... Köyü ...mevkiinde bulunan 10 dönüm yüzölçümündeki taşınmazın, kesinleşmiş orman kadastro sınırları dışında bırakıldığı, 50 yıldır zilyetliklerinde bulunduğu, çok önceden imar ihya edildiği, yararlarına kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu iddiasıyla adına tapuya kayıt ve tescilini istemiştir. ...... ve ...

Mercan 27.11.2002 tarihli dilekçeleriyle, taşınmazın davacı ...nin eşi... ... ile müşterek malları olduğu, ortak murisleri adına tescili iddiasıyla davaya katılmışlar, ...,...ve ... ... ise, 15.06.2004 tarihli celsede tutanağa geçen beyanlarında, taşınmazın anneleri ... ...dan kaldığı, paylarını oranında adlarına tescilini istemişlerdir.

Davacı ... ...15.06.2004 tarihli celsede kendisinin ... ve ...mevkindeki taşınmazları talep ettiğini, keşifte bu taşınmazlarının ölçüldüğünü bildirmiştir.

Mahkemece ...mevkindeki bilirkişi krokisinde (a) ile gösterilen 5433 m2 bölüme ilişkin davanın kabulüyle, dosyada mevcut ... ... ve ... ...ın veraset ilamlarına göre payları oranında tesciline, ... mevkiindeki bilirkişi krokisinde (b) ile gösterilen taşınmaza ilişkin davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, arazi kadastrosunda tapulama harici bırakılan ve tapuda kayıtlı olmayan taşınmazın, Medeni Yasanın 713. maddesi gereğince tapuya tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3116 Sayılı Yasaya göre 1942 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1997 yılında yapılıp, 16.12.1997 tarihinde ilan edilerek dava tarihinden önce kesinleşen aplikasyon, orman kadastrosu yapılmamış yerlerin kadastrosu ve 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması vardır.

Taşınmazın bulunduğu ... Köyünde arazi kadastrosu 1957 yılında yapılmış, sonuçları 10.8.1960 ila 09.09.1960 tarihleri arasında ilan edilmiş, davanın açıldığı tarihe kadar 20 yıldan fazla süre geçmiştir.

Kesinleşmiş orman kadastro haritasının uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporlarıyla, bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen ...

Köyü ...mevkiindeki taşınmazın kesinleşmiş orman kadastro sınırları dışında bırakıldığının belirlendiği, davacı gerçek kişiler yararına 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle bu bölüme ilişkin davanın kabulüne karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; mahkemece, 1942 yılında yapılan orman kadastrosuna ilişkin orman kadastro haritası, 1960 yılında yapılan genel arazi kadastrosunda düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftası getirtilmemiş, çekişmeli taşınmazın tapulamada niteliğinin ne olarak belirlendiği tesbit edilmemiştir.

Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporlarında çekişmeli taşınmazların kesinleşmiş orman kadastro sınırları dışında olduğu bildirilmiş, taşınmazların orman sınır hattına irtibatlı ve ölçekli krokileri düzenlenmemiş, sadece 1997 yılında düzenlenen orman kadastro haritasında konumu işaretlenmiş, 1942 orman kadastro tutanak ve haritaları uygulanmamış, 23.06.2000 tarihli keşif sonucu Orman Bilirkişisi ...

Kutluay tarafından düzenlenen raporda, çekişmeli taşınmazın 1953 tarihli memleket haritasında orman olarak nitelendirildiği bildirildiği halde, hükme dayanak yapılan ve 09.05.2002 tarihli keşif sonucu Orman Bilirkişiler ... ...ve ... ... tarafından düzenlenen raporda ise çekişmeli taşınmazın 1960 tarihli memleket haritasında orman olarak nitelendirilmediği bildirilmiş, rapora eklenen ve bilirkişilerin boyadığı memleket haritası fotokopisi üzerinde taşınmaz her iki bilirkişi raporuna ekli krokilerde farklı farklı yerlerde işaretlenmiş, mahkemece bu çelişkiler ve yetersizlikler üzerinde durulmadığı gibi,

somut olaylara dayalı olmayan birbirinin aynı yerel bilirkişi ve tanık sözlerine değer verilmiştir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir.

13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Bu halde, çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı sadece 1942 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro haritasının uygulanması suretiyle belirlenemez, bu taşınmazların 4785 sayılı yasa hükümlerine göre devletleştirilen ormanlardan olup olmadığı yöntemince saptanmalıdır.

1960 yılında yapılan genel arazi kadastrosunda niçin tapulama dışı bırakıldığı araştırılmalı, orman olarak tapulama dışı bırakılmışsa, 4785 Sayılı Yasa hükümleri gözetilerek 1997 yılında yapılan orman kadastrosunun kesinleştiği 16.06.1998 tarihine kadar, çekişmeli taşınmazların orman sayılacağı, Üzerindeki orman bitki örtüsünün yok edilmiş olması durumunun değişmeyeceği, Hukuk Genel Kurulunun 12.05.2004 gün ve 2004/8-242/292 sayılı kararında da değinildiği gibi, orman kadastrosu yapılıp orman sınırları dışında bırakıldığı 1997 yılına kadar orman sayılacağı,

6831 Sayılı Orman Yasasının 7. maddesi 05.11.2003 gün ve 4999 Sayılı Yasa ile değiştirilmiş ve "...evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların ... orman kadastrosu, orman kadastro komisyonları tarafından yapılır" hükümleri getirilmiş olduğundan kadastro paftasında orman olduğu bildirilerek tespit harici bırakılan taşınmazların orman sanırları içine alınması olanağının da bulunduğu gözetilmelidir.

Aplikasyon; orman kadastrosu daha önceden yapılmış olan yerlerde, bağlantı kurularak gerekli orman sınır noktalarının yerlerinin arazide belirlenip ihya edilmesinden ibaret olup, bu belirleme ve ihya sırasında önceden kesinleşen orman sınır noktalarının aynı yerlerine konulması zorunludur (02.09.1986 tarihinde yürürlüğe giren 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması hakkındaki Yönetmelik md. 44. ve 25523 sayılı resmi gazetede yayınlanarak 15.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmeliğin 43 ve devamı maddelerine göre, aplikasyon işlemi ... bir orman kadastrosu değildir. Aplikasyonla kesinleşmiş orman sınırları değiştirilemez. Kesinleşmiş orman sınırları değiştirilerek yapılan aplikasyon ve bu işlem sonucunda düzenlenen tahdit haritasının hukuken geçerliliği söz konusu olamaz.

Bu nedenlerle, mahkemece öncelikle 1942 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosuna, ilişkin tutanak ve haritalar, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin en eski tarihli memleket haritası orijinalinden renkli fotokopisi, en eski tarihli ... fotoğrafı ve

amenajman haritası, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri gösteren ve 1/5000 ölçekli üzerinde oynama yapılmamış arazi kadastro paftası getirtilerek dosya keşfe hazırlanmalı, önceki bilirkişiler dışında üç orman yüksek mühendisi, üç ziraat yüksek mühendisi bir harita mühendisi ve bir ... elemanı bilirkişi vasıtasıyla yeniden yapılacak keşifte 1942 yılında 3116 Sayılı Yasaya göre yapılıp kesinleşen ilk orman tahdidine ilişkin tutanaklar ve haritası, 1997 yılında yapılan orman kadastrosuna ilişkin tutanaklar ve haritası, en eski tarihli memleket haritası,

... fotoğrafı ve amenajman haritası ve çekişmeli taşınmazı içeren orijinal 1960 yılında düzenlenen paftası sağlıklı biçimde zemine uygulanıp, orman sınır noktaları zeminde bulunacak baş noktadan hareketle tutanaklarda yazılı açı ve mesafeler okunup ölçülerek çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerdeki orman sınır noktaları birer birer arazide bulunarak orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hatları belirlenmeli, orman sınır noktalarının bazılarının zeminde bulunamaması halinde nedeni üzerinde durulmalı, yerlerinden sökülerek yok edilip edilmedikleri saptanmalı,

zeminde bulunmayan bu noktaların yerleri zeminde halen var olan ve en yakın sabit orman sınır noktaları esas alınarak ve bu noktalardan hareketle yine orman tahdit tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattı birer birer arazide bulunup röperlenmeli, 1942 yılı tahdit haritası zemine uygulandıktan sonra 1997 yılında ilan edilerek kesinleşen aplikasyon, orman kadastrosu ve 2/B madde çalışmalarında oluşturulan haritalar aynı yöntemle yerine uygulanmalı,

var ise haritalar arasındaki farklılığın nereden kaynaklandığı işlemlerde kullanılan ... fotoğraflarından da yararlanılmak suretiyle Kadastro Yönetmeliğinin 54. maddesi gereğince düzenlenen teknik izah name hükümlerine göre saptanmalı; en eski tarihli memleket haritası ... fotoğrafı ve amenajman planı uygulanarak, çekişmeli taşınmazların bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli, 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumları saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

çekişmeli taşınmazın 1942 yılındaki 3116 Sayılı Yasaya göre yapılmış orman tahdit haritası, 1997 yılında düzenlenen aplikasyon, orman kadastrosu ve 2B madde uygulamasına ilişkin haritaya göre konumunu gösteren her iki harita ile irtibatlı ve ayrı renklerde işaretli, haritalar ile genel arazi kadastro paftasının ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmek suretiyle en az yukarıda sayılan noktalarını içerecek ölçekli kroki düzenlettirilmeli, aplikasyon ile orman sınırlarının daraltılamayacağı gözetilmeli, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen memleket haritası ... fotoğrafı ve amenajman planı, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

Oluşacak sonuca göre, çekişmeli taşınmazın tamamı yada bir bölümünün 1942 orman kadastro sınırları içinde kaldığı, yada 1942 orman kadastro sınırları dışında olmakla birlikte, 1997 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro sınırları içinde yer aldığı, 1942 ve 1997 orman kadastro sınırları dışında kalsa birlikte eski tarihli haritalarda orman olarak nitelendirildiği saptandığı taktirde bu bölümlere ilişkin davanın reddine karar verilmeli, Yapılan araştırma sonucunda; taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiği taktirde bu kez, davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı, Bu cümleden;

Yeniden yapılacak keşifte, davacının varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenip, taşımazın imar ihyaya konu edilip edilmediği, edildi ise imar ihyanın başladığı ve bittiği tarih, zilyetliğin nasıl ve ne zaman başladığı; kaç yıl süre ile ne şekilde devam ettiği, kimden kime geçtiği, taksim yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise taşınmazların kime düştüğü sorulup, somut olaylara dayalı yeterli ve kesin yanıtlar alınmalıdır.

Ayrıca, bu taşınmaz tapulama dışı bırakıldığına göre, tapulama paftası ile komşu parsellerin tümünün tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, ne sebeple tapulama dışı kaldığı araştırılıp, komşu parsel tutanak ve dayanaklarının, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri ve zilyetlik yolu ile kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı belirlenmelidir.

... bilgisine sahip ... uzman bilirkişi görevlendirilip, taşınmazdan muhtelif ... numuneleri alınıp, ilgili kurumda incelettirilip, ... toprağı olup olmadığı ve ... toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı saptanıp; bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor düzenlettirilmelidir.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesindeki kısıtlamalar nedeniyle davacıların ve bayi ya da murislerinin zilyetlik yolu ile kazandığı ... bulunup bulunmadığı; varsa, cinsi ve miktarı Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ayrı ayrı araştırılıp, başka tescil davası olup olmadığı da Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulmalı, anılan maddede vurgulanan miktarların aşılıp aşılmadığı saptanmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.