Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/13422 K.2007/15605

Taraflar arasındaki tapu iptali tescil, elatmanın önlenmesi, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davalarının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, ... ve ...aleyhine 27.10.1982 tarihli dava dilekçesiyle Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davada ....., Köyü Nisan 1944 tarih 20 nolu 646.785 m2 yüzölçümlü tapu kaydı kapsamının orman sayılan yerlerden olduğundan tapu kaydının iptali ile bu yere davalıların elatmalarının önlenmesini istemiştir.

Yargılama sırasında ve 1990 yılında orman kadastrosu yapılması üzerine, dava orman kadastrosuna itiraza dönüştüğünden, 27.02.1996 tarihinde görevsizlik kararı ile dava Kadastro Mahkemesine gönderilmiştir. Yine, 03.04.2006 tarihinde yapılan genel arazi kadastrosunda ...

Köyü 123, 125, 126, 128, 129, 130, 134, 135, 136, 138, 139, 140, 146, 167 ve 168 adalarda toplam 98 adet parsel, iptali istenen tapu kaydı revizyon gösterilerek tarla niteliği ile ... hanesi boş olarak tutanakları düzenlenip, 3402 Sayılı Yasanın 5. maddesine göre Kadastro Mahkemesine devredilmiştir. Tesbit tutanakları ile dava dosyası birleştirildikten sonra Orman Yönetiminin; davalılar ..., ... Kıldır ve Akil Kıldır aleyhine açtığı davanın kabulüne ve dava konusu ...

Köyü Nisan 1994 tarih 1 nolu tapunun ilk tesisinden itibaren tüm tedavülleri ile birlikte İPTALİNE, diğer davacı ... Uçak ve müdahil davacılar tarafından açılan davalara konu taşınmazlar iptali istenen tapu kapsamı dışında kaldıklarından karar kesinleştiğinde usul işlemlerinin ikmal edilmesi için kadastro tutanak asıllarının Gazipaşa Kadastro Müdürlüğüne İADESİNE, buna göre; kapsam dışında kalan ...

Köyü 123, 125, 126, 128, 129, 130, 134, 135, 136, 138, 139, 140, 146, 167 ve 168 adalarda bulunan toplam 98 adet parselin tutanak asıllarının gerekli usul işlemlerinin ikmal edilmesi için karar kesinleştiğinde Gazipaşa Kadastro Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiş, hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali tescil, elatmanın önlenmesi, orman ve genel arazi kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde dava tarihinden sonra 06.06.1990 tarihinde ilanı yapılıp dava nedeniyle kesinleşmeyen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Orman olduğu iddiası ile iptali istenen ve K.Sani 1309 tarih 72 nolu sicilden gelen tapu kaydı tesisinde 5 dönüm (4590 m2) iken tapu komisyonunun 20.04.1944 tarih 35 nolu kararıyla yüzölçümü 646,785 m2'ye çıkartılmış ve Mart 1944 tarih 1 numarada tescil edilmesinin Hazine ve OrmanYönetimini bağlamayacağı ve tapunun ilk tesisindeki yüzölçümüne değer verilerek tapuya kapsam tayin edilmesi doğru olduğundan, davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

Ancak.

Orman Yönetimi, tapu kaydının yasal dayanağının bulunmadığı ve yüzölçümü artırılarak tescil edilen taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açtığına, Asliye Hukuk ve Kadastro Mahkemesinde yapılan keşiflerde dava konusu taşınmazın sınırları belirlendiğine, davanın devamı sırasında, yörede orman kadastrosu yapıldığına ve gerek Asliye Hukuk, gerekse Tapulama Mahkemesinde yapılan keşifler sırasında düzenlenen krokilerde dava konusu arazinin büyük bir bölümünün ...

Devlet Ormanı olarak sınırlandırıldığına ve orman sınırları dışında bırakılan yerler de orman içi parseli olarak orman tahdit haritasında gösterildiğine ve orman kadastrosuna itiraza dönüşen tapu iptali davası, görevsizlik kararı ile Kadastro Mahkemesine aktarıldığına ve yine davanın devamı sırasında 2006 yılında yapılan genel arazi kadastrosunda Asliye Hukuk Mahkemesindeki davaya konu olduğu belirlenerek krokisi çizilen arazinin büyük bir bölümünün ...

Köyü 171 ada 1 parsel numarasıyla ... Devlet Ormanı niteliğiyle ve orman kadastro haritasında orman iç parseli olarak gösterilen yerlerin bir kısmına 123 ada 1 ila 11 ve 125 ada 1 ila 27, 126 ada 1 ila 7, 128 ada 1 ila 5, 129 ada 1 ve 2, 130 ada 1, 2 ve 3, 134 ada 1 ila 6, 135 ada 1 ila 7, 136 ada 1 ve 2, 138 ada 1, 2 ve 3, 139 ada 1 ila 18, 140 ada 1, 2, 3 ve 4, 146 ada 1,

167 ada 1 ve 168 ada 1 parsel olmak üzere toplam 98 adet taşınmazın Kadastro Mahkemesinde devam etmekte olan 1999/35 sayılı dosyasında dava konusu olmaları nedeniyle ... haneleri açık bırakılmak suretiyle tesbit tutanağı düzenlenip 3402 Sayılı Yasanın 5. maddesi gereğince Kadastro Mahkemesine gönderildiğine ve 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 26, 27 ve 30. maddeleri kadastro tesbit tarihinden önce dava konusu olan taşınmazlar hakkında ne gibi işlem yapılacağını gösterdiğine göre, mahkemece davanın esası incelenerek parsellerin ... hanelerinin doldurularak tescile karar verilmesi gerekir.

Yukarıda numaraları yazılı parsellerin tümünün Asliye Hukuk Mahkemesinden aktarılan tapu iptali davasının konusu olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda; 3402 Sayılı Yasanın 30/2. maddesi hükmüne göre, mahkemece tarafların göstereceği deliller ile kadastro hakiminin resen lüzum gördüğü diğer deliller toplanarak Asliye Hukuk Mahkemesindeki davanın, keza; Kadastro Mahkemesinde görülmekte olan orman kadastrosuna itiraz davasına konu olan parsellerin gerçek hak sahipleri adına tescil edilip, yasanın öngördüğü anlamda düzenli sicil oluşturmalıdır.

Mahkemece, bu yola gidilmemiş, Asliye Hukuk Mahkemesinden aktarılan davanın konusu olan parseller hakkında kadastro işlemlerinin tamamlanması için Kadastro Müdürlüğüne iadesine karar verilmiş, ... Devlet Ormanı olarak tesbiti yapılan 171 ada 1 numaralı parsel hakkında hüküm kurulmamıştır.

O halde. 171 ada 1 numaralı parselin tutanak aslı bulunduğu yerden getirtilmeli; mahkemece, davalıların tutunduğu tapu kaydına ilk tesisindeki 5 dönüm (4595 m2) yüzölçümü esas alınarak kapsamının belirlenmesi ve bu tapunun da orman alanında kalması nedeniyle tedavülleri ile birlikte iptal edilmesi yasaya uygun bulunmadığından, orman kadastro sınırı içine alınan ve 26.12.2002 tarihli Teknik Bilirkişiler ...

Dumanlı ve ... ... tarafından düzenlenen rapor ve krokide gösterilen ... alanların dışında kalan yeşil taralı alanların (171 ada 1 parselin) tamamının orman sayılan yerlerden olduğu, yapılan ve birbirini doğrulayan keşiflerden anlaşılmış olduğundan, 171 ada 1 sayılı parselin yüzölçümü belirlenerek orman niteliği ile Hazine adına tesciline, aynı krokide sarıya ... orman içi parsellerin niteliğinin araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak;

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve iki ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; taşınmazların uygulanan bu resmi belgelerde beyaz renkli açık alanda ya da maki alanında (çalılık-fundalık) kalmasının belirlenmesi halinde.

6831 Sayılı Yasanın 1-j maddesinin karşı kavramından orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan yerler orman sayılacağından ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/g maddesine göre eğimi % 12'yi aşan yerlerin orman sayılacağının gözönünde bulundurulması, ayrıca eğimine ve üzerindeki bitki örtüsüne bakılmaksazın dört tarafı ormanla çevrili olan yerlerin 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı olması nedeniyle yine orman sayılacağı, çünkü;

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda ... ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2 Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ..., inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle ... açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR].

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ... ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, ... ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.

Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Ayrıca; Bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak yoktur. Dolayısıyla bu yollarla ormandan ... kazanımından söz edilemez.

Böylesine yapılacak araştırma sonucunda, yukarıda belirtilen bilirkişi krokisinde ... ... alanda kalan taşınmazların eski tarihli belgelerde orman sayılan yerlerden veya orman içi açıklık olduğu, başka bir anlatımla 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında bulunduğunun anlaşılması halinde, o parsellerin de orman olarak Hazine adına tesciline, aksi takdirde; bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl

nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı ...

Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, dava konusu taşınmazların 3402 Sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince gerçek hak sahipleri adına tesciline karar verilmelidir.