Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/13785 K.2007/12265

Taraflar arasındaki tapu iptal, tescil ve tapunun beyanlar hanesindeki şerhin silinmesi davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve karşı davalı gerçek kişiler ile Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, davacı ve karşı davalı gerçek kişilerin duruşma isteminin değerden reddine karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı Hazine 03.07.2001 havale tarihli dilekçesiyle ... mevkii 3. pafta 266 parsel sayılı 20050 m2 yüzölçümündeki taşınmazın, kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içindeyken yine kesinleşmiş 6831 sayılı yasanın 2/B maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı, tapu kaydının beyanlar hanesine 13.08.1993 tarihinde “6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesine tabidir” şeklinde şerh yazıldığı, iddiasıyla orman olan taşınmazın tapu kaydının iptalini ve Hazine adına tapuya kayıt ve tescilini, Davalı ve karşı davacılar ... ve ... ise 09.12.2004 tarihli dilekçeleriyle 266 sayılı kadastro parselinden ifraz edilen ...

161 ada 1 sayılı parselin bilirkişi raporu ile orman olmadığı tesbit edilen 8894.42 m2 bölümüne ilişkin tapunun beyanlar hanesine yasaya aykırı olarak konulan şerhin silinmesini istemişler, davalar birleştirilmiştir. Mahkemece Hazinenin davasının kabulüne, gerçek kişilerin davasının reddine, ...

3 pafta 266 sayılı 20050 m2 yüzölçümündeki taşınmazdan ifrazen oluşan 161 ada 1 sayılı 13725.35 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davalılar adına olan tapu kaydının iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ve karşı davalı gerçek kişiler ile Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya gore dava, karşılıklı tapu iptal tescil ve tapunun beyanlar hanesindeki şerhin silinmesine ilişkindir.

...'de 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre 1938 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdidi ile 29.11.1985 tarihinde ilan edilen daha önce sınırlaması yapılan devlet ormanlarının aplikasyonu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

Getirtilen tapu kayıtlarından, 1958 yılında yapılan genel kadastroda ... 80 Parsel sayılı 260500 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliğiyle, 129 ila 135 yazım numaralı vergi kayıtları ve T. Sani 1308 tarihli sicilden gelen K.Sani 1927 tarih 32 ve ... 1955 tarih 15 sıra numaralı tapu kayıtları esas alınarak, öncesinde dava dışı aynı köy 77, 78 ve 79 sayılı parseller ile bir bütün olduğundan söz edilerek ... ve arkadaşları adına tesbit edildiği, diğer müştereklerin itirazı nedeniyle ...adına olan 3/24 payı için kadastro tesbiti itirazlı

bırakılarak bu pay dışındakı 21/24 payının kadastro tesbiti kesinleştirilerek 7/24 ... payın ..., ... ... ve Mecdettin ... ... adlarına tapuya tescil edildiği, bu parselin ifrazıyla 212, 213, 214 sayılı parsellerin oluştuğu, 214 sayılı parselin 235315 m2 yüzölçümüyle 09.07.1965 tarihinde ifrazen... ve paydaşları adına tescil edildiği, satışlar ile bir kısım payların el değiştirdiği, bu parselin de daha sonra 261 ilâ 271 sayılı parsellere ifraz edildiği, 20050 m2 yüzölçümündeki 266 sayılı çekişmeli parselin ½ şer pay ile ... ve ...

Uygur adlarına tapuya tescil edildiği, yine 28.11.1994 tarihinde 266 sayılı parselin çap krokisi içinde 13725 m2 yüzölçümlü 161 ada 1 sayılı parsel oluşturularak davalılar ... ve ... Uygur adlarına ½ şer pay ile tescil edildiği, 266 sayılı parselin çap krokisi içinde kalan diğer bölümün ise park ve yol olarak bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Kesinleşmiş orman kadastro tutanak ve haritalarının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve özellikle 28.04.2005 tarihli keşif sonucu orman bilirkişileri ... ..., ... Erdin, ... Devrim ... ile Harita Mühendisi bilirkişi ...

Mermer tarafından düzenlenen 27.06.2005 tarihli krokili rapor ile çekişmeli 266 sayılı parselin 3116 sayılı yasa hükümlerine gore yapılan orman tahditinde 12904.45 m2 yüzölçümündeki bölümünün orman sınırları dışında bırakıldığı, 7145.55 m2 yüzölçümündeki bölümünün ise Kılıçpınar-...

Devlet ormanı olarak sınırlandırıldığı, orman olarak sınırlandırılan bölümün P.X poligon numarasıyla, 2896 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı, 161 ada 1 sayılı parsel yönünden yapılan değerlendirmede, parselin 8675.29 m2 bölümünün 1938 yılında kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında bırakıldığı, 5050.06 m2 yüzölçümündeki bölümünün ise 3116 Sayılı Yasa hükümlerine gore yapılan orman kadastrosu sınırları içindeyken, 2896 sayılı yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı,

taşınmazın batısının düşük eğimli, doğusunun ise yüksek eğimli olduğu, Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan bölümün orman ağaçları ile tamamen kaplı olduğu, orman sınırları dışında bırakılan bir kısım bölümlerin yine orman ağaçları ile kaplı olduğu, bir kısım bölümlerinde ise orman örtüsünün bulunmadığı belirlenmiştir.

1) Davacı gerçek kişiler davayı takip etmediğinden, 26.07.2005 tarihli celsede, ... Köy 266 sayılı parselin tapu kaydında beyanlar hanesinde yer alan 6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı yönündeki şerhin silinmesi için açılan davaya ilişkin birleştirilen dava dosyasının, HYUY nın 409. maddesi gereğince işlemden kaldırılmasına karar verilip, üç aylık sure içinde yenilenmediğinden, beyanlar hanesindeki şerhin silinmesine ilişkin gerçek kişiler tarafından açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

2) Davalı sıfatıyla ... ve ... ’un diğer temyiz itirazlarıyla, Davacı Hazine’nin temyiz itirazlarına gelince;

A- Davacı Hazine ... köy 266 sayılı parselin tamamına ilişkin olarak dava açtığına göre, davanın konusu sadece 266 sayılı parselden ifraz edilen 161 ada 1 sayılı parsel olmayıp, bu parselin yanı sıra, 266 sayılı parselin çap krokisi içinde kalan ve ifrazen yol ve park olarak belirlenen diğer bölümlerinin de dava konusu olduğunun kabulü gerekir. Bu bölümler için davacı tarafa davasını Sarıyer Belediyesine yönlendirme olanağı verilip savunma ve delilleri sorularak, olumlu yada olumsuz bir karar verilmemiş olması isabetsizdir.

Orman sayılan yerler ile 6831 sayılı yasanın 2/B maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkartılan yerlerde 2981 ve 3194 Sayılı Yasa uygulaması yapılacağı konusunda hiç bir yasa hükmü yoktur. Aksine, 3194 Sayılı İmar Yasasının 4. Maddesindeki "... diğer özel yasalar ile belirlenen veya belirlenecek olan yerlerde, bu (imar) yasanın özel yasalara aykırı olmayan hükümleri uygulanır" hükmü ile 2981 Sayılı Yasanın 3290 sayılı Yasa ile değişik Geçici 2. Maddesinin (e) bendi hükmünü iptal eden Anayasa Mahkemesinin 27.09.1995 gün ve 1995/13-51 Sayılı kararı ve H.G.K.'nun 07.12.1997 gün ve 1997/1-655-1003 Sayılı kararı ile

kabul edildiği gibi "... kamu malı niteliğini kazanan bir taşınmazın imar uygulamasına tabi tutularak özel mülkiyete dönüştürmeye idari mercilerin yetkileri de yoktur. Başka bir anlatımla, idari mercilerin yasadan kaynaklanan bir yetkileri bulunmayan konularda aldıkları kararların yok hükmünde olup, buna dayanan tescilde, M.Y.'nın 1024.(932.) maddesi gereğince yolsuz tescil niteliğindedir. Davacı Hazine ifraz işlemlerinin usulsüz olması nedeniyle iptalini istememekte mülkiyet hakkına dayanarak iptal ve tescil istediğine göre dava konusu 266 parselin ilk çap sınırları içinde kalan bölüm yönünden Hazinenin davasının esas yönünden incelenmesi gerekir.

B- Mahkemece yapılan araştırma, inceleme, keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi kurulu raporunda çekişmeli 266 sayılı parselin bir bölümünün yörede 1938 yılında yapılan orman kadastro çalışmasında orman tahdidi içinde kaldığı, 1985 yılında yapılan aplikasyon ve 2/B madde uygulamasında bu bölümünün orman rejimi dışına çıkarılan alanında kaldığı, geri kalan bölümün ise baştan beri tahdit dışında olduğu belirtilmişse de, bilirkişi raporuna eklenen krokili raporda, çekişmeli taşınmazın 3116 Sayılı Yasaya göre yapılan tahdit haritasındaki konumunun açıklanmadığı,

orman kadastro tutanaklarındaki tarifler ile ölçü değerlerinin zemine ne şekilde uygulandığı yolunda da Yargıtay denetimine açık olacak biçimde bilgi verilmediği gibi 1985 yılında yapılan ilk orman kadastrosunun aplikasyonu ile 3116 Sayılı Yasaya göre yapılan tahdit haritasındaki hatların uyumsuz olduğu gözlenmektedir.

Kesinleşen orman kadastro sınırları hiçbir merci ve makamın aplikasyonla bile olsa değiştirme yetkisinin bulunmadığı, aplikasyonun ilk orman sınırlandırmasına uygun olma zorunluluğu gözönüne alındığında, Yargıtay denetimine açık olmayan ve ilk tahdit haritası ile irtibatlandırılmayan krokiye dayanılarak hüküm kurulamaz.

Ayrıca Hazinenin davasının sadece kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına dayalı olarak açılmayıp, parselin tamamı için devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer iddiası ile açıldığı anlaşılmaktadır. Hazine, 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. bendinde yazılı 10 yıllık hak düşürücü süreye bağlı kalmadan taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında kalan yerlerden olduğu iddiası ile har zaman dava açabilir.

Yörede ilk orman tahdidi 1938 ylında 3116 Sayılı Yasaya göre yapılmıştır ve bu yasaya göre yapılan tahditlerde sadece devlet ormanları belirlenmiş olduğundan, 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu oluşan kesinleşmiş tahdit haritaları sınırlarına göre orman sınırı dışında kalan taşınmazların, orman niteliğini ve hukuki durumunu saptamakla bu haritalar yeterli değildir.

Bu nitelikteki taşınmazların orman olup olmadığının 4785 ve 5658 Sayılı Yasalara göre çözümlenmesi gerekir. Hazinenin çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu yolunda iddiadası nedeniyle taşınmazın 4785 ve 5658 Sayılı Yasaya göre durumunun belirlenmesi gerekir. Anılan hususlarda araştırma yapılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanların hiçbir işleme gerek olmaksızın devletleştirilmiştir. Devletleştirilmiş ormanların bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Orman sınırlandırılması 4785 Sayılı Yasa hükümleri nazara alınmadan yapıldığından; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3116 Sayılı Yasaya göre yapılarak kesinleşen ilk orman kadastrosuna, daha sonra 1985 yılında yapılan Devlet Ormanların aplikasyonu ve 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin aslına göre renklendirilmiş ve orman sınır noktalarının açıkça okunabildiği onaylı orman kadastro haritaları ile tutanakları, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ait en eski tarihli memleket haritasının orjinalinden renkli fotokopisi, ... fotoğrafları ve amenajman planı bulundukları yerden getirtilerek dosya içine konulmalıdır.

Daha sonra mahkemece önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman mühendisi ile yeteri kadar harita mühendisi ya da ... ehlinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yapılacak keşifte 1938 yılında 3116 Sayılı Yasaya göre yapılarak kesinleşen orman

kadastro haritası ve tutunakları, yerel bilirkişilerin yardımı ve uzman bilirkişilerin eliyle, ilk orman kadastrosundaki ölçü teknikleri ile ve eski tarihli memleket haritasında bulunun sabit noktaların bulundukları yerler zeminde tesbit edilip, orman sınır noktaları birer birer arazide bulunarak orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattı belirlenmelidir.

Orman sınır noktalarının bazılarının zeminde bulunmaması halinde ise, nedeni üzerinde durulup yerlerinde sökülerek yok edilip edilmedikleri saptanmalı, zeminde bulunamayan noktaların yerleri, zeminde halen var olan ve en yakın sabit orman sınır noktaları esas alınarak ve bu noktalardan hareketle yine orman kadastro tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattına göre birer birer arazide bulunup röperlenmeli, memleket haritası örneği üzerinde gösterilmelidir.

1938 yılı orman kadastro tutanak ve haritası zemine uygulandıktan sonra aynı yöntemle 1744 Sayılı Yasaya göre yapılan aplikasyon ve 2. madde uygulamasına ve 1985 yılında yapılan 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin çalışma tutanak ve haritası uygulanmalı, memleket haritası üzerinde gösterilmelidir.

Bilirkişi kuruluna çekişmeli taşınmazın 3116 Sayılı Yasaya göre yapılan ilk orman kadastrosuna ve daha sonra 1744 Sayılı Yasaya göre yapılan aplikasyon ve 2. madde uygulamasına ve 1985 yılında yapılan 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin tutunak ve haritalara göre konumunu gösteren ve bu belgelerle irtibatlı ve aynı reklerde işaretli, orman kadastro haritaları arazi kadastrosu ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş kroki çizdirilmeli, taşınmazın orman kadastrosuna göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

Eğer taşınmazların tamamının veya bir kısmının 1938 yılında yapılan tahdit sınırları dışında kaldığı saptanırsa, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.

Anılan yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.