Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/16858 K.2008/2158

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 105 ada 1 parsel sayılı 29483.10 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliğinde, 1. ve 3. derece sit alanında kalması ve zilyetlikle kazanılmasının mümkün olmaması nedeniyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı gerçek kişi, annesi adına iskan kaydı bulunan taşınmazın intikalen kendisine ait ... alanı olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin davacı ... adına tapuya tesciline, tapunun beyanlar hanesinde 1. ve 3. derece arkeolojik sit alanında kaldığının şerh verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece çekişmeli parselin kazandırıcı zamanaşımı zilyetilği yoluyla kazanılabilecek yerlerden olduğu, iskan kaydı ile davacı zilyetliğinde bulunduğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Öncelikle doğruluğu kabul edilerek hükme esas alınan orman bilirkişi raporu kendi içerisinde çelişkilidir. Bilirkişi raporunda taşınmaz toprağının orman artıkları yönünden ..., humuslu orman toprağı olduğu belirtildikten sonra orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmıştır. Halen eylemli durum itibariyle ya da öncesi itibariyle orman olmayan bir yerin toprağının humuslu orman toprağı olması bilimsel verilere aykırıdır. Bu nedenle rapor çelişkili olup, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Çekişmeli parsele komşu bulunan aynı ada 3 sayılı parselin Şubat 1938 tarih 52 numaralı iskan kaydına dayanılarak ... ... adına tespit edilmiştir. Bu kayıt getirtilerek uygulanmamış; çekişmeli taşınmaz yönünü ne okuduğu belirlenip, bilirkişi sözleri denetlenmemiştir.

Davacının dayandığı iskan kaydı ise ... ..., eşi ..., çocukları ..., biraderi ... oğlu ... adlarına oluşturulmuştur. Mahkemece bu kişilere ait veraset ilamları alınarak davacının soybağının bulunup bulunmadığı belirlenmediği gibi, kaydın uygulanması da yeterli değildir. Taşınmaz başında dinlenen 1942 doğumlu yerel bilirkişi kaydın sınırlarını bilememiş; mahkemece, yaşı itibariyle çekişmeli taşınmazın öncesini ve tapu kaydı sınırlarını bilebilecek bir yerel bilirkişi eşliğinde yeniden keşif yapılarak kayıt usulünce uygulanmamış, kaydın 6 dönüm miktarlı ve değişir sınırlı olduğu da düşünülmeden bu miktarı çok aşan yüzölçümüne sahip çekişmeli taşınmazın tamamının davacı adına tesciline karar verilmiştir.

-2- 2007/16858-2008/2158

Bu nedenle, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Taşınmazın asıl kapsamı orman sayılmayan yerlerden ise dayanılan kaydın değişir sınırlı olması nedeniyle miktarı ile geçerli ve taşınmaz da 105 ada 161 sayılı orman parseline bitişik olduğundan 3042 Sayılı Yasanın 20/C maddesi ve devamı maddeleri gereğince kayıt fazlasının sınırda bulunan ormana el atmak suretiyle oluştuğunun düşünülmesi gereklidir.

Diğer taraftan, Arkeolog Bilirkişi ... tarafından düzenlenen krokide (B) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün 1.derece arkeolojik sit alanında kaldığı anlaşılmaktadır.

Kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yasasının ve bu yasayı değiştiren hükümlerin henüz kesinleşmemiş olan davalara uygulanması gerektiği, 2863 Sayılı Yasanın değişiklikten önceki hükmüne göre "korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarının" zilyetlikle iktisap edilmesi yasaklanmıştır.

14.07.2004 gün ve 5226 Sayılı Yasanın 5. maddesi ile 2863 Sayılı Yasanın 11. maddesindeki "koruma alanları" sözcüğünden sonra gelmek üzere “sit alanları” sözcükleri ilave edilerek, tüm sit alanlarının olağanüstü zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılması önlenmiş ise de,

22.05.2007 tarihinde kabul edilen ve 30.05.2007 yayınlanarak yürürlüğe giren 5663 Sayılı Yasayla değişik 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yasasının 11. maddesinin 2. cümlesi “Ancak Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurullarınca 1. grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlardaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez.” şeklinde yeniden değiştirilmiş ve böylece bu madde kapsamı dışında kalan taşınmazların zamanaşımı yoluyla kazanılabileceği kabul edilmiştir.

-3- 2007/16858-2008/2158

Somut olayda; dava konusu taşınmazın bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen bölümünün Turizm Bakanlığı Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğü Adana Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğünün 19.04.2006 gün ve B.16.0.KTV.4.01/01.11/43-997sayılı yazısı ile Kültür ve Turizm Bakanlığı Adana Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğünün 22.10.2004 gün ve 209 sayılı kararı ile 1. derece arkeolojik sit alanı olarak belirlenen alan içinde kaldığı belirlenmiştir.

Bu durumda, 5663 Sayılı Yasa ile değişik 2863 Sayılı Yasanın 11. maddesi hükmüne göre birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanı içinde kaldığı anlaşılan taşınmaz bölümünün zamanaşımı yoluyla kazanılmasına yasal olanak bulunmadığı da düşünülmeli, komşu parsel kayıtlarından yararlanarak davacının dayandığı iskan kaydı varsa krokisi ile birlikte yerine uygulanır.

3402 Sayılı Yasanın 20/A ve C maddeleri gereğince kapsamı belirlenmeli, yapılan uygulama bilirkişi tarafından düzenlenerek birleşik krokiye yansıtılarak keşfi izleme olanağı sağlanmalıdır.

Değinilen yönler göz ardı edilerek kurulan hüküm usul ve yasaya aykırıdır.