Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/17284 K.2008/5744

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Beldesi ...

Mahallesi ... mevkii 114 ada 22 parsel sayılı 465.51 m2 yüzölçümündeki taşınmaz fındık bahçesi niteliğiyle, öncesinde dava dışı 112 ada 28, 31, 32, 35, 114 ada 20 ila 24, 117 ada 18 ila 28, 31 ila 40, 134 ada 58, 137 ada 1 ve 3, 138 ada 6, 7 ve 8 sayılı parsellerin bir bütün olarak, Ekim 1951 tarih ve 95 sıra numaralı tapu kaydı ve aynı kökten gelen diğer pay tapularının kapsamında kaldıklarından söz edilerek,2355/4800 pay ..., 2355/4800 pay ... ve 90/4800 pay ise Safinaz ... adlarına tesbit edilmiştir.

Orman Yönetimi taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu, tesbitin iptali ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescili, davacı ... ise parselin ortak muris ... ...’den kaldığı, mirasçıların tümü adına payları oranında tescili istemiyle dava açmışlar, davalar birleştirilmiştir. Mahkemece ...’in davasının hukuki yarar yokluğundan, Orman Yönetiminin davasının ise ispatlanamadığından REDDİNE, dava konusu parselin tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ...

Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır,

Hükme dayanak ve Orman Yüksek Mühendisi bilirkişi ... ... tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazın en eski tarihli memleket haritasında yeşil ile boyanarak gösterilen alana tekabül ettiği, memleket haritasının bu bölümünde iğneli ve yapraklı orman ağacı sembolü bulunmadığı, amenajmanda orman ve ziraat alanı olarak nitelendiği ... fotoğrafında ziraat alanı olarak görüldüğü, taşınmazın eğiminin ortalama %15-20 olduğu, 60-70 yaşında fındık ağaçlarının bulunduğu,

... alanları ile bir bütün orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilip, çekişmeli taşınmazın yer aldığı kadastro paftasının ölçeği 1/25000 ölçekli memleket haritası örneğine dönüştürülerek çakıştırılması ile çekişmeli taşınmazın memleket haritasındaki konumunu göstermiş, mahkemece keşif katılan uzman bilirkişiye ulaşılamadığı için dosya üzerinden yaptırılan inceleme sonunda Orman Yüksek Mühendisi Bilirkişi ... ... taşınmazın eski tarihli memleket haritasında meyve sembollü yeşil alana tekabül ettiğini ... fotoğraflarında ise sınırlarına sıra halinde ağaç dikilmiş tarla olarak görüldüğünü bildirmiş,

mahkemece bu raporlar esas alınarak hüküm kurulmuşsa da, ek raporu düzenleyen Orman Yüksek Mühendisi bilirkişi ... ...’ın incelemesi keşif ve taşınmazın incelenmesine dayalı olmayıp, tamamen önceki uzman bilirkişi raporuna dayandığı, her iki uzman bilirkişinin

de çekişmeli taşınmazı memleket haritasında işaretledikleri yerlerde bitki örtüsünü belirleyen semboller net olarak okunamadığı gibi, ... ... tarafından düzenlenen ek raporda taşınmazın ... fotoğrafında sınırlarında münferit ağaçlar bulunan tarla olarak görüldüğü, Ziraat uzmanı bilirkişi tarafından taşınmazda 30-35 yıldan beri fındık tarımı yapıldığı bildirildiği,

Orman Yüksek mühendisi bilirkişi ... ... tarafından düzenlenen raporda taşınmazın üzerinde 60-70 yaşında fındık ağaçlarının bulunduğu söylendiği halde fındık ağaçlarının yaşları konusunda ... çelişki giderilmemiş, taşınmazın 60-70 yaşında fındık ağaçları ile kaplı olması halinde ... fotoğrafında da fındıklık olarak görülmesi gerektiği halde ek raporda taşınmazın ... fotoğrafında sınırlarında münferit ağaç bulunan tarla olarak görülmesinin nedeni açıklattırılmamış, bu husustaki çelişkiler giderilmemiştir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Devletleştirilen ve iadeye tabi olmayan ormanlara ait tapu kayıtları hukuki değerlerini yitirir. 6831 Sayılı Yasanın 3373 Sayılı Yasa ile değişik 1/F maddesi, öncesi orman olmayan taşınmazlar bakımından söz konusu olabilir.

O halde, Mahkemece, çekişmeli parsellerin de kadastro tesbitine esas alınan tapu kayıtlarının revizyon gördüğü dava dışı parsellerin tesbit tutanakları, bu revizyonları dıştan çevreleyen komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, aynı tapu kaydının revizyon gördüğü parsellere ilişkin derdest davalar birleştirilmeli, yada birleştirme olanağı yok ise dosyalardan birisi ... dosya seçilerek,

önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmaz(lar)ın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

... yapısı, bitki örtüsü(sayılmak ve tek tek tesbit edilmek suretiyle ağaçların cinsleri sayısı, yaşları, taşınmazın hangi bölümünde hangi sıklıkta bulundukları, kapalılık oranı, aşılı ağaçların kök yaşı ve ağaç yaşı, kestanelerin aşılı olup olmadıkları, hakim ağaç türü) ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli.

6831 sayılı yasanın 1/F maddesinin orman içindeki veya ormana sınır yerler söz konusu olduğunda, tapu kaydı kapsamındaki yerler için uygulama olanağı bulabileceği, bunun için çekişmeli parsellerin tapu kaydı kapsamında kaldığının tereddüte yer bırakmayacak biçimde saptanması gerektiği düşünülmeli; esasen 3402 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan ve bir sayfalık çalışma tutanağı ile ekindeki uygulanabilir nitelikte olmayan haritadan ibaret çalışma, orman kadastro faaliyeti olarak kabul edilemeyeceği gibi, bir an için orman kadastrosu kabul edilse dahi işlem kesinleşmediğinden; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 Sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı ve çekişmeli parsellerin bu tapu kaydının yüzölçümü ile geçerli kapsamı içinde kalıp kalmadığı tereddüte yer bırakmayacak biçimde saptanmalı, asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanılıp kazanılmadığı, taşınmazın orman içi açıklığı olup olmadığı üzerinde durulmalı; tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.