Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/18243 K.2008/3483

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine ve müdahil Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Karaömerler Köyü 102 ada 77 parsel sayılı 5448.75 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 1937 tarih 228 nolu vergi kaydı ile bahçe niteliğinde davalı adına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine, Asliye Hukuk Mahkemesinin 1986/25 E.- 1992/180 K. sayılı tescil dosyasında çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirlenerek davanın reddine karar verildiğini, ayrıca sınırda orman ve ... olması nedeniyle vergi kaydının değişir sınırlı olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Orman Yönetimi, çekişmeli taşınmazın orman niteliğinde olduğu iddiası ile davaya katılmıştır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne ve dava konusu parselin (B1) ve (B2) harfleri ile gösterilen sırasıyla 2134.08 m2 ve 647.40 m2 yüzölçümündeki bölümlerinin orman niteliği ile Hazine, (A) harfiyle gösterilen 2667.27 m2 yüzölçümündeki bölümünün ise davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine ve müdahil Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış ve kesinleşmemiştir.

Mahkemec, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurulmaya yeterli değildir. Çekişmeli taşınmaza komşu olan dava dışı 17 parsel sayılı taşınmaz 76.532.16 m2 yüzölçümüyle davalı gerçek kişi adına 1937 tarih 229 nolu vergi kaydına dayanılarak tesbit edilmiş ve kesinleşmiştir. Bu vergi kaydı ... karısı ... ... adına kayıtlı olup.

23 dönüm yüzölçümünde ve sınırları kuzeyi ve doğusu ..., Güneyi ..., batısı orman, çekişmeli taşınmaza revizyon gören 1937 tarih 228 nolu vergi kaydı ise ... ... adına kayıtlı olup. 10 ar yüzölçümünde ve sınırları: Kuzeyi ve Doğusu; ..., Batısı; ..., Güneyi ise ormandır.

Dinlenen yerel bilirkişi davalı gerçek kişinin 229 ve 228 nolu vergi kayıtlarında ... olarak gözüken kişilerden bu taşınmazları satın aldığını, 229 nolu vergi kaydının güney sınırındaki ...'in ise davalı gerçek kişinin babası ... ... olduğunu ve davalının bu taşınmazı 25 - 30 yıldır çayırlık olarak kullandığını açıklamış; uzman ziraat bilirkişi ise, düzenlediği raporda: çekişmeli taşınmazın üst bölümünün küçükbaş hayvanların otlatılması amacı ile kullanılan mera vasfında olduğunu, son yıllarda tarımsal amaçlı kullanılmadığını, sonuç bölümünde ise toprağının işlenmesi halinde ... ... arazisi olarak kullanılabilecek arazi olduğunu açıklamıştır.

Rapor bu haliyle kendi içinde çelişkilidir. 229 nolu vergi kaydı miktarından fazla 17 parsele revizyon görmüş ve bu parselin tesbiti ile davalı adına kesinleşmiştir. Çekişmeli taşınmaza revizyon gören 228 nolu vergi kaydı ile bu kayıt birbirlerini sınır olarak göstermekte ve her iki vergi kaydının toplamı 24.000 m2 olup, ... ve orman gibi genişletilebilir sınırları içerdiğinden kapsamları miktarı ile geçerlidir.

Mahkemece vergi kayıtları yerel bilirkişi ve tanıklar yardımıyla yöntemince zemine uygulanmadığı gibi vergi kaydı miktar fazlasının sınırda bulunan ormanlık alandan açma yapılarak kazanıldığının düşünülmemesi de doğru görülmemiştir. Ayrıca, yörede orman kadastro çalışmasının yapılıp yapılmadığı sorulmadığından kesinleşen orman kadastro çalışmasının bulunup bulunmadığı anlaşılamamıştır. Kural olarak: bir yerde, 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.

Bu nedenle; mahkemece, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde önceki yıllarda orman kadastro çalışmalarının yapılıp yapılmadığı ilgili orman işletme müdürlüğünden sorularak yapılmış ise buna ilişkin işe başlama,

çalışma ,askı ilan tutanakları ile renkli orijinaline uygun olarak çıkarılmış orman tahdit haritası getirdildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu

Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6 - 7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Yörede önceki yıllarda kesinleşen orman kadastro çalışması yapılmadığı yada 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğünden önce yapıldığı, 4785 Sayılı Yasanın yürürlük tarihinden sonra yapılsa bile seri bazında yapıldığı saptandığında, taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi için mahkemece, en eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile 1980 -1990'lı yıllara ait aktüel durumu gösteren memleket haritası ve ... fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip,uzman orman ve ziraat mühendisleri ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı tapu ve zilyedlikle ormandan ...

kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

ziraat bilirkişi tarafından düzenlenecek raporda varsa taşınmaz üzerindeki ağaçlarının yaşları, cinsleri, dağılımları, adetleri, ... yapısı açıklanmalı ,kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; çekişmeli taşınmazın orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Orman araştırması sonucunda dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı takdirde, 1980 - 1990’lı yıllara ait aktüel durumu gösteren memleket haritası ve ... fotoğraflarında ve fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında özel streoskop aletiyle inceleme yapılarak çekişmeli taşınmazın henüz hiç işlenmemiş durumda olduğunun saptanması halinde o tarihlerde henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı ve dolayısıyla dava tarihine kadar zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı düşünülmeli, bu belgelerde dava konusu taşınmazların kullanılmakta olan yerler olduğu belirlendiği takdirde,

dayanılan vergi kaydı komşu kayıtlarından da yararlanılmak suretiyle sabit sınırdan başlamak üzere yöntemince zemine uygulanıp 3402 Sayılı Yasanın 20/c ve 32/3. maddeleri gereğince sınırda orman bulunduğundan yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli, asıl taşınmazın kapsamı orman ve ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan ormandan açma yapılarak kazandıldığı kabul edilmeli, keşifte ... uzmanı ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp zilyetlikle kazılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, 1980 - 1990 yıllarda kullanımın olup olmadığı,

bitki örtüsü, ... yapısı belirlenip bu yolda ilmi verilere dayalı ayrıntılı rapor alınmalı, davalı gerçek kişilerin bu yeri Hazineye karşı 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanıldığını kanıtlaması gerekeceğinden, davalıdan zilyet tanıklarını bildirmesi istenerek taşınmaz başında dinlenmeli, yerel bilirkişi ve taraf tanıklarından zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl ne şekilde devam ettiği, ekonomik amacına uygun olup olmadığı sorularak,

kendilerinden maddi olaylara dayalı açık yanıtların alınıp zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca davacı yanında bayileri yönünden de araştırma yapılıp ... ve susuz olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı belirlenmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.