Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/2302 K.2007/3859

Taraflar arasındaki tapu iptali, elatmanın önlenmesi ve kal davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 1960 yılında yapılan kadastro sırasında, ... Köyü 1 pafta 1 parsel sayılı 1380 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... adına tesbit ve tescil edilmiş, daha sonra 21.05.1992 tarihinde davalıya satılmıştır. Davacı ..., taşınmazın orman sayılan yerlerden olması nedeniyle tapu kaydının iptali ile davalının elatmanın önlenmesine, üzerindeki bina ve tesislerin kal'ine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne ve dava konusu parselin ... bilirkişi krokisinde gösterilen 286 m2 yüzölçümündeki bölümün tapusunun iptali ile orman olarak Hazine adına tapuya tesciline, bu bölüme davalının elatmanın önlenmesine, davacı tarafın kal ve diğer taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, öncesi devletin hüküm ve tasarrufu altında orman sayılan yer olduğu iddiası ile açılan tapu iptali, tescil, elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 3116 Sayılı Yasaya göre 1938 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1744 Sayılı Yasaya göre 15.09.1976 tarihinde yapılıp dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması ile 2896 Sayılı Yasaya göre 1984 tarihinde yapılan 2/B madde uygulamaları vardır.

Karara dayanak alınan uzman bilirkişi raporunda, 1938 yılında yapılan orman kadastrosunun 1976 yılında 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan aplikasyon haritası esas alınarak çekişmeli taşınmazın konumunun belirlendiği, buna göre, 1094 m2'lik bölümünün tahdit dışında, 286 m2'lik bölümünün ise, orman tahdit sınırları içinde kaldığı bildirilmiş ve bu rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur.

1744 Sayılı Yasaya göre düzenlenen aplikasyon haritası ile 3116 Sayılı Yasaya göre 1938 yılında düzenlenen ilk tahdit haritası arasında 372, 373 ve 374 orman tahdit sınır noktaları arasında açı, eğim ve mesafe bakımından farklılık olduğu, ilk tahdit harita ve tutanaklarına göre uygulama yapılmadığı, ayrıca, 1938 yılında yapılan sınırlamada 1945 yılında yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasa hükümleri nazara alınmadığından, taşınmazın orman niteliğinin orman tahdit ve aplikasyon haritasının uygulanması ile belirlenemez.

Çünkü, 3116 Sayılı Yasa sadece devlet ormanlarını belirlemiş olup, taşınmazın orman olup olmadığının 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir.

Bu nedenle, çekişmeli taşınmaza komşu ya da yakın komşu parsellerin tesbit tutanak örnekleri ve dayanak kayıtları, en eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafı ve amenajman planı ile çekişmeli parselin içinde bulunduğu 1 numaralı kadastro paftası getirtildikten sonra, mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu

aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte 3116 Sayılı Yasaya göre 1938 yılında yapılıp kesinleşmiş tahdit harita ve tutanakları ile (aplikasyon haritası) ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli;

taşınmazın 3116 Sayılı Yasaya göre yapılıp kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalan bölümleri varsa eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.