Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/4674 K.2007/5104

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı Hazine, Zekeriyaköy 80 sayılı kadastro parselinden ifraz edilen 1408 parsel sayılı taşınmazın, yörede 1984 yılında yapılan ve 29/11/1985 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 2/B madde uygulama sonucu Hazine adına orman rejimi dışına çıkartıldığını bir kısmının da öncesinin orman olduğunu ileri sürerek davalı adına olan tapu kaydının iptali ile Hazine adına tescilini istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, taşınmazın (B) ile işaretli 8066.97 m2'sinin orman niteliği ile Hazine adına tesciline, (A) ile işaretli 7433.83 m2'lik kesime yönelik davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından taşınmazın tamamına ait tapunun iptali gerektiği gerekçesi ile (A) kısmına yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre öncesi orman olduğu iddia edilen taşınmazın tapu kaydının iptali ve tesciline ilişkindir.

Zekeriyaköy'de 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre, 1938 yılında yapılarak kesinleşen orman kadastrosu ile 29.11.1985 tarihinde ilan edilip kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda çekişmeli 1408 sayılı parselin 7433.83 m2'lik bölümünün yörede 1938 yılında yapılan orman kadastro çalışmasında orman tahdidi dışında kaldığı belirtilmişse de, bilirkişi raporuna eklenen krokili raporda, çekişmeli taşınmazın 3116 Sayılı Yasaya göre yapılan tahdit haritasındaki konumu açıklanmamış, orman kadastro tutanaklarındaki tarifler ile ölçü değerlerinin zemine ne şekilde uygulandığı belirterek Yargıtay denetimine açık olacak biçimde rapor düzenlenmemiş 1985 yılında yapılan ilk orman kadastrosunun aplikasyonu ile 3116 Sayılı Yasaya göre yapılan tahdit haritasındaki hatların uyumsuzluğu görüldüğü halde bunun nedeni açıklanmamıştır.

Kesinleşen orman kadastro sınırları hiçbir merci ve makamın aplikasyonla bile olsa değiştirme yetkisinin bulunmadığı, aplikasyonun ilk orman sınırlandırmasına uygun olma zorunluluğu gözönüne alındığında, Yargıtay denetimine açık olmayan ve ilk tahdit haritası ile irtibatlandırılmayan krokiye dayanılarak hüküm kurulamaz.

Ayrıca, davanın sadece kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına dayalı olarak açılmayıp, parselin tamamı için devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer iddiası ile açıldığı anlaşılmaktadır. Hazine, 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. bendinde yazılı 10 yıllık hak düşürücü süreye bağlı kalmadan taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında kalan yerlerden olduğu iddiası ile her zaman dava açabilir.

Yörede ilk orman kadastrosu 1938 ylında 3116 Sayılı Yasaya göre yapılmıştır. Bu yasaya göre yapılan tahditlerde sadece devlet ormanları belirlenmiş olduğundan, 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu oluşan kesinleşmiş tahdit haritaları sınırlarına göre orman sınırı dışında kalan taşınmazların, orman niteliğini ve hukuki durumunu saptamakla bu haritalar yeterli değildir.

Bu nitelikteki taşınmazların orman olup olmadığının 4785 ve 5658 Sayılı Yasalara göre çözümlenmesi gerekir. Hazinenin çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu yolunda iddiadası nedeniyle taşınmazın 4785 ve 5658 Sayılı Yasaya göre durumunun belirlenmesi gerekir. Anılan hususlarda araştırma yapılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanların hiçbir işleme gerek olmaksızın devletleştirilmiştir. Devletleştirilmiş ormanların bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

O halde; yörede orman sınırlandırılması 4785 Sayılı Yasa hükümleri nazara alınmadan yapıldığından; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3116 Sayılı Yasaya göre yapılarak kesinleşen ilk orman kadastrosuna, daha sonra 1985 yılında yapılan Devlet Ormanların aplikasyonu ve 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin aslına göre renklendirilmiş ve orman sınır noktalarının açıkça okunabildiği onaylı orman kadastro haritaları ile tutanakları, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ait en eski tarihli memleket haritasının orjinalinden renkli fotokopisi, ... fotoğrafları ve amenajman planı bulundukları yerden getirtilerek dosya içine konulmalıdır.

Daha sonra mahkemece önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman mühendisi ile yeteri kadar harita mühendisi ya da ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yapılacak keşifte 1938 yılında 3116 Sayılı Yasaya göre yapılarak kesinleşen orman kadastro haritası ve tutunakları, yerel bilirkişilerin yardımı ve uzman bilirkişilerin eliyle, ilk orman kadastrosundaki ölçü teknikleri ile ve eski tarihli memleket haritasında bulunun sabit noktaların bulundukları yerler zeminde tesbit edilip,

orman sınır noktaları birer birer arazide bulunarak orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattı belirlenmelidir.

Orman sınır noktalarının bazılarının zeminde bulunmaması halinde ise, nedeni üzerinde durularak yerlerinde sökülerek yok edilip edilmedikleri saptanmalı, zeminde bulunamayan noktaların yerleri, zeminde halen var olan ve en yakın sabit orman sınır noktaları esas alınarak ve bu noktalardan hareketle yine orman kadastro tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattına göre birer birer arazide bulunup röperlenmeli, memleket haritası örneği üzerinde gösterilmelidir.

1938 yılı orman kadastro tutanak ve haritası zemine uygulandıktan sonra aynı yöntemle 1744 Sayılı Yasaya göre yapılan aplikasyon ve 2. madde uygulamasına ve 1990 yılında yapılan 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin çalışma tutanak ve haritası uygulanmalı, memleket haritası üzerinde gösterilmelidir.

Bilirkişi kuruluna çekişmeli taşınmazın 3116 Sayılı Yasaya göre yapılan ilk orman kadastrosuna ve daha sonra 1744 Sayılı Yasaya göre yapılan aplikasyon ve 2. madde uygulamasına ve 1990 yılında yapılan 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin tutunak ve haritalara göre konumunu gösteren ve bu belgelerle irtibatlı ve aynı reklerde işaretli, orman kadastro haritaları arazi kadastrosu ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş kroki çizdirilmeli, taşınmazın orman kadastrosuna göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

Eğer taşınmazların tamamının veya bir kısmının 1938 yılında yapılan tahdit sınırları dışında kaldığı saptanırsa, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ... ve 31/13 E.K..

14.03.1989 ... ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 ... ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.

Bilirkişi kuruluna çekişmli taşınmazın ilk orman kdastrosuna ve daha sonra 1985 yılında yapılan devlet ormanların aplikasyonu ve 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin tutanak ve haritalara göre konumunu gösteren ve bu belgelerle irtibatlı ve ayrı renklerde işaretli orman kadastro haritaları arazi kadastrosu ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş kroki çizdirilmeli, çekişmeli taşınmazın konumu ... parsellerle birlikte orjinal renkli memleket haritası örneği üzerinde konumu gösterilerek rapora ekletilmelidir.

Anılan yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, Hazine vekilinin temyizi istemi yerindedir.