Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/4780 K.2007/6484

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında...Köyü 168 ada 1 parsel sayılı 5.079,87 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 17.05.1944 tarih 147 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak zeytinlik niteliği ile davalılar ... ve müşterekleri adlarına tespit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, çekişmeli taşınmazın orman olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine, dava konusu taşınmazın tespit gibi davalılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda, taşınmazın durumu memleket haritasında incelenmekle birlikte, eski tarihli ... fotoğraflarının uygulaması yapılmamış ve memleket haritası ile kadastro paftasının ölçekleri denkleştirilerek birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle taşınmazın konumu gösterilmemiştir.

Bu durumda karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi kurul raporu çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bundan ayrı kadastro sırasında çekişmeli taşınmaza uygulanan tapu kaydı Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.03.1944 gün 703/210 sayılı ilamı yolu ile oluştuğu anlaşıldığı halde yerel mahkemece tescil ilamı ve krokisi dosya arasına getirtilmemiş, tapu kaydının revizyon görüp görmediği belirlenmemiş, tapu kaydı ve dayanağı olan krokisi taşınmaz başında yapılan keşifte 3402 Sayılı Yasanın 20.maddesine uygun olarak uygulanmamıştır.

Diğer taraftan çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan zeytinlerin aşılı olup olmadıkları, aşılı ise kök yaşının ve aşı yaşının ne olduğu, kaç tane oldukları belirtilmemiş, yerel bilirkişi ve tanıklarından taşınmazın öncesinin delicelik, çalılık ve makilik niteliğinde olup olmadığı sorulmamıştır.

O halde, davalının tutunduğu tapunun dayanağı olan Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.03.1944 gün 703/210 sayılı dava dosyası bulunduğu yerden getirtilmeli, dosyanın bulunamaması halinde tescil kararı ve krokisi tapu sicil müdürlüğünden getirtilmeli, yönetimin taraf olmadığı tescil davası yoluyla tapu kayıtlarının Orman Yönetimini bağlamayacağı düşünülmeli, tescil tapusunun kadastro çalışmaları sırasında revizyon görüp görmediği kadastro ve tapu sicil müdürlüklerinden sorularak tespit edilmeli, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve ... fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, orman mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; l4.03.l989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğundan, kalan fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı;

öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli, ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim durumu eğim ölçer kullanılarak belirlenmeli, parselin üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı, çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan ... ağaçlarının yaşları, sayıları, dikme veya deliceden aşılama olup olmadıkları belirlenmeli; çekişmeli taşınmazın ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritasına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek,

orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli yeri ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazın memleket haritasına göre konumu saptanıp;

bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan kroki düzenlettirilmeli, çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan zeytinlerin sayısı, aşılı olup olmadıkları, aşılı iseler kök yaşının ve aşı yaşının ne olduğu yönünde rapor alınmalı, yerel bilirkişi ve tanıklarından taşınmazın öncesinin delicelik, çalılık ve makilik niteliğinde olup olmadığı sorulmalı, çekişmeli taşınmaz üzerindeki ... ağaçlarının deliceden aşılanmış ... ağaçları olduğunun tespit edilmesi halinde,

6831 Sayılı Yasanın 23.09.1983 gün ve 2896 Sayılı Yasa ile değişik 1/ı maddesinde "sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, Özel Yasası (...1939 gün 3573 Sayılı Yasa) gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 gün ve 6777 Sayılı Yasayla tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar orman sayılmaz" hükmünün bulunduğu,

davalının kendisine 3573 Sayılı Yasanın 2. ve devamı maddeleri gereğince tahsis edilip imar ve ıslah işlemleri tamamlanarak yetkili makamlarca yapılan temlik işlemine ya da tapuya dayanmadığından taşınmaz üzerinde bulunan ve orman ağacı niteliğindeki delice ağaçlarının aşılanması halinde orman sayılan yerlerde 3402 Sayılı Yasanın 17. maddesinin uygulanmayacağı, % 12’den fazla eğimli delicelerin muhafaza (koruma) makisi olduğu,

muhafaza makilerinin 5653 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile değişik 3116 Sayılı Yasanın 1/e maddesinin istisnasını teşkil ettiği, aynı maddenin son fıkrası gereğince Devlet Ormanı olarak kabulü gerekeceği, yine 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi gereğince ... muhafaza karakteri taşıyan funda ve makiliklerin orman sayılan yerlerden olduğu, bilimsel olarak,

eğimin % 12’yi aştığı yerlerin ... muhafaza karakteri taşıyacağı, bu nedenle orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü gerekeceği gözetilmeli, çekişmeli yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı, taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, tapu kaydı ve krokisi yerel bilirkişi yardımıyla ve kadastro ... bilirkişi marifetiyle taşınmazın kadastro paftasıyla birlikte çakıştırılmak suretiyle zemine ablike edilmeli, 3402 Sayılı Yasanın 20/A maddesine göre, “kayıt ve belgeler, harita, plan ve krokiye dayanmakta ve bunların yerlerine uygulanması mümkün bulunmakta ise, harita,

plan ve krokideki sınırları itibar” olunacağından, çekişmeli taşınmazın davalıya ait tapu kaydı ve krokisi kapsamında kalıp kalmadığı, krokinin fenni sıhhate haiz olup olmadığı, çekişmeli taşınmaz ile örtüşüp örtüşmediği uygulama sonunda raporda tartışılmalı; keşif ve uygulama bilirkişilerinin düzenleyecekleri müşterek krokiye ayrı ayrı renklerle yansıtılmalı;

tapu kaydının dayanağı olan krokinin uygulanma kabiliyetinin bulunmaması halinde, tapu kaydı yerel bilirkişi yardımıyla 3402 Sayılı Yasanın 20. maddesine uygun olarak zemine uygulanmalı, bilinmeyen sınırlar bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, bilirkişi ve tanıklardan her sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu komşu parsel kayıtları ile denetlenmeli, çekişmeli taşınmazın batı sınırında orman yer aldığından 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 20/C maddesi uyarınca tapu kaydının miktarıyla geçerli kapsamı belirlenmeli,

kayıt ve belgelerin lehe olduğu kadar aleyhe de delil teşkil edebilecekleri, tapu kayıt miktar fazlasının batı sınırda bulunan ormandan açma yapmak suretiyle oluşturulduğu gözetilmeli, tüm kanıtlar toplanıp oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.Yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeksizin, yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.