Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/5190 K.2007/6246

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili ve Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, kadastro sırasında... Köyü’nde bulunan 179 ada 2 parsel sayılı taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tespit ve tescil edildiğini, oysa taşınmazı annesi ve dayısından satın aldığını ve eklemeli 20 yılın üzerinde zilyetliklerinin bulunduğunu orman sayılmayan yerlerden olduğu gibi, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki diğer taşınmazlardan da olmadığını iddia ederek, tapu kaydının iptali ile adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, 179 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tapusunun iptal edilerek davacı ... adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili ile Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptal tescil istemine ilişkindir

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce yapılıp 1967 yılında kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılıp dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporunda, çekişmeli taşınmazın orman kadastro haritasında iç poligon halinde orman sayılmayan yer olarak gösterilen bölümlerin tümünün bir arada görülebildiği, kadastro paftası ile irtibatlı kroki çizilmediği için, dava konusu taşınmazın orman tahdit hattına göre konumu tam olarak denetlenememektedir. Yargıtay denetimine açık olmayan krokiye dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bundan ayrı, davacının maliki olduğu ve çekişmeli taşınmaza komşu 179 ada 1 ve 3 sayılı parsellerin tespit dayanağı 4142 sayılı vergi kaydı yöntemince zemine uygulanmamış,davacı lehine zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden de duraksamaya yer vermeyecek biçimde araştırma yapılmamıştır.Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece, 1967 yılında kesinleşen orman kadastrosu ile 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılıp dava tarihinde (kesinleşen) aplikasyon ve 2/B uygulamasına ait tutanak ve haritalar, dava konusu taşınmaza komşu 179 ada 1 ve 3 sayılı parsellerin tespit dayanağı 4142 sayılı vergi kaydı ile vergi kaydının revizyon gördüğü başka parseller var ise bu parsellerin tutanakları, diğer komşu parsel tutanak ve dayanakları, 1970 ve 1980’li yıllara ilişkin memleket haritası,

... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile münhanili harita ve topografya haritası ilgili yerlerden getirtilip,önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis,bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu

aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak dava tarihinden önce yapılıp 1967 yılında kesinleşen orman kadastrosuna ilişkin uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları,

bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak,

orman kadastrosunda 26, 27 ve 28 sayılı orman içi poligonlar halinde orman sayılmayan yer olarak bırakılan bölümlerin tamamı ile kadastro paftasındaki bu bölümler içinde ve çevresinde yer alan kadastro parselleri görülecek biçimde, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir

Çekişmeli taşınmazın orman kadastrosunda orman sınırı dışında kaldığının saptanması halinde, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı saptanması için, 1970 ve 1980’li yıllara ilişkin memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve ... araziye de uygulanmak suretiyle, öncelikle memleket haritası, ... fotoğrafları ve amenajman planında; taşınmazın ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, H.G.K.’nun 15.11.2000 gün 2000/20-1663/1694 sayılı kararında kabul edilen ilkeye göre bilimsel olarak eğimi % 12’yi aşan funda ve makilerle örtülü yerler orman ve ... muhafaza karakteri taşıyacağından zilyetlikle kazanma olanağı bulunmadığı gözetilmeli, dava konusu taşınmaza komşu 179 ada 1 ve 3 sayılı parsellerin tespit dayanağı 4142 sayılı vergi kaydı, ormana bitişik olduğundan komşu parsel dayanak kayıtlarından yararlanmak ve değişmez sınırdan başlamak üzere 3402 Sayılı Yasanın 20/c ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli,

asıl taşınmazın kapsamı orman veya ormandan açma değil ise, miktar fazlasının, sınırda bulunan ormandan açma yapılmak suretiyle oluştuğu kabul edilmelidir.

Yukarıdaki yöntemle yapılacak araştırma sonucu çekişmeli taşınmazın zilyetlikle kazanmaya elverişli taşınmazlardan olduğu saptandığı taktirde, bu kez keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, varsa önceki zilyetler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.