Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/6286 K.2007/6765

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ...Köyü 126 ada 25 parsel sayılı 1010,02 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 16.12.1985 tarih 8 nolu tapu kaydı ile zeytinlik vasfında davalı adına tesbit edilmiştir. Davacı ..., çekişmeli taşınmazın orman niteliğinde olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine ve dava konusu parselin tespit gibi davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, memleket haritasının uygulanmasına dayalı yapılan araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli taşınmazın, % 60 eğimli, içinde dağınık halde, kapalılık oluşturmayacak şekilde bakımlı ... ağaçları olduğu ve memleket haritasında yeşile ... ağaçlık alanda kaldığı; ancak, çekişmeli taşınmaza revizyon gören tapu kaydının bulunduğu ve orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmaz üzerinde ... ağaçlarının bulunduğu bildirildiği halde, tam olarak yaşları, aşılı olup olmadıkları, aşılı ise kök yaşının ve aşı yaşının ne olduğu araştırılmamış, eski tarihli haritalar gereği gibi uygulanmamış, yerel bilirkişi ve tanıklarından öncesinin delicelik, çalılık ve makilik niteliğinde olup olmadığı sorulmamış, muhafaza makilerinin 5653 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile değişik 3116 Sayılı Yasanın 1/e maddesinin istisnasını teşkil ettiği, aynı maddenin son fıkrası gereğince Devlet Ormanı olarak kabulü gerekeceği,

yine 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi gereğince ... muhafaza karakteri taşıyan funda ve makiliklerin orman sayılan yerlerden olduğu, bilimsel olarak, eğimin % 12’yi aştığı yerlerin ... muhafaza karakteri taşıyacağı; bu nedenle, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü gerekeceği; ayrıca, çekişmeli taşınmaza üç yönden komşu olan 1 parsel sayılı taşınmaza yönelik olarak aynı iddia ile açılan dava sonucunda mahkemece davanın kısmen kabulü yolunda kurulan hükmün dairemizin 2007/3507 E sayılı ilamı ile bozulduğu anlaşıldığından,

bu dosyada dava konusu olan 126 ada 25 parsel ile komşu 126 ada 1 parsele ilişkin dosyanın birlikte değerlendirilmesi gerektiği de düşünülmemiştir. Bundan ayrı, olarak çekişmeli taşınmaza revizyon gören 16.04.1946 tarih 6 nolu tapu kaydının sulh hukuk mahkemesinin 1945/1204-613 sayılı ilamı ile hasımsız olarak açılan tescil davası sonucunda oluştuğu ve tarafı olmayan Orman Yönetimini bağlamayacağı hususu da nazara alınmamıştır.

Bu nedenle mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, ziraatçi bilirkişiye taşınmaz üzerindeki ... ağaçlarının yaşları, aşılı mı yoksa dikme mi olduğu,

aşılı iseler aşı yaşı tesbit ettirilmeli,orman ve ziraat bilirkişilere eğim tam olarak tespit ettirilmeli, mahalli bilirkişi ve tanıklardan zilyetlik süresi, zilyetliğin sürdürülüş biçimi,taşınmazın öncesi ve imar ve ihya olgusu üzerinde durularak, zeytinler deliceden aşılama ise eğiminin yüksek olduğu göz önünde bulundurularak 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi kapsamına girmeyeceği de nazara alınarak, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.