Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/1298 K.2008/5263

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü, ... mevkii 478 ada 16 parsel 924 m2 yüzölçümündeki taşınmaz Ham toprak niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı gerçek kişiler, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle adlarına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, 12.06.2007 tarihli bilirkişi rapor ve krokisinde (A) ile gösterilen 456.76 m2 yüzölçümündeki bölümün tarla niteliğiyle ..., (B) ile gösterilen 468.03 m2 yzölçümündeki bölümün ise ... adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1997 yılında yapılıp 20.03.2002 tarihinde ilan edilen ve 20.09.2002 tarihinde kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Kesinleşmiş orman kadastro tutanakları ve haritaları ile eski tarihli memleket haritasının uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parselin kesinleşmiş orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakıldığı, eski tarihli memleket haritasında orman olarak nitelendirilmediği,

sonuç olarak orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, çekişmeli taşınmazın eski tarihli memleket haritasındaki konumu denetime olanak tanımayacak basit kroki şeklinde işaretlenmiş, çekişmeli taşınmaza sınır teşkil eden 590 ve 591 numaralı orman sınır noktalarından oluşan orman sınır hattının belirlendiği orman kadastrosuna ilişkin çalışma tutanağının 54 sayfasında (Defter 137, 138, 139, 140) 590 numaralı orman sınır noktasından 591 numaralı orman sınır noktasına gelinirken ... oğlu ...’ın tarla sınırları takiple (buradaki zabıtlı yer orman sınırları içinde kalmıştır) dendiği halde,

tutanakta geçen bu suç zaptının kimin yada kimlerin hakkında düzenlendiği, bu tutanağa bağlı olarak dava açılıp açılmadığı, açılmışsa sonucunun ne olduğu araştırılmamış, keşif tutanağına geçirilen mahkeme gözleminde, çekişmeli taşınmazın davacılara ait taşınmazlar ile arasında ayırıcı unsur bulunmadığı, sınırda taş dizilmiş olduğu, ...nin taşınmazının devamında fiğ ekildiği, ...a ait taşınmaz bölümünde taş ve molozlar, her iki davacıya ait kısımlarda birer adet çam ağacı ve yer yer maki örtüsü bulunduğu,

eğimin %20-25 olduğu bildirildiği halde, ziraat uzmanı bilirkişinin toprak incelemesine dayanmayan raporu ile yerel bilirkişi ve tanıkların somut olaylara dayalı olmayan soyut anlatımlarına dayanılarak hüküm kurulmuştur.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Orman Yasasının 1. Madde 2. Fıkra J bendi gereğince “funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerler” orman sayılmamıştır. Ancak, Bilimsel olarak eğimin %12 yi geçtiği yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı kabul edildiğinden, eğimin %12 nin çok üzerinde olduğu parsellerin 6831 Sayılı Yasanın 1. Madde, 2. fıkrasının J bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü zorunludur. Orman alanlarının 3573 Sayılı Yasa hükümleri ayrık olmak üzere teraslanmak suretiyle eğimin azaltılarak, imar ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılması olanağı bulunmadığı gibi, bu tür faaliyetler suç teşkil etmektedir.

Mahkemece, 590 numaralı orman sınır noktasından 591 numaralı orman sınır noktasına giderken söz edilen suç zaptı ilgili yönetimden getirtilmeli, bu suç zaptına bağlı olarak ilgilileri hakkında ne gibi işlem yapıldığı, kamu davası açılıp açılmadığı ilgili yönetim ve mahkemelerdan araştırılmalı, dava açılmış ise ilgili mahkeme dosyası getirtilmeli, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile dava tarihine yakın zamanda çekilmiş hava fotoğrafları ve yeni üretilmiş memleket haritaları ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) eski ve yeni tarihli memleket haritalarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritalarının ölçeğine çevrildikten sonra,

haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte hakkında suç zaptı düzenlenen yer ile birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın değişik yerlerinden ve derinlikten alınacak numuneler incelettirilerek zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, ulaşılacak sonuca göre, çekişmeli taşınmazın öncesi orman sayılan yerlerden iken, 1997 yılında yapılıp 2002 yılında kesinleşen orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakıldığı belirlenecek olursa, bu tarihe kadar orman sayılan yerlerden olan çekişmeli taşınmaz için, orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra, dava tarihine kadar 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği süresinin de dolmadığı düşünülerek hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, yetersiz teknik bilirkişi raporları ile soyut yerel bilirkişi ve tanık beyanlarına dayalı olarak davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.