Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/1372 K.2008/6583

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... Köyü 308 ada 2 parsel sayılı 1298.13 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, vergi kaydına dayalı olarak fındık bahçesi niteliğinde davalılar adına tespit edilmiştir. Davacı Hazine, taşınmazın eylemli durumda ve resmi belgelere göre orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece davanın reddine ve dava konusu parselin tespit gibi davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin hükmüne uyulan 05/10/2006 tarih 2006/10039- 2006/12791 E.K. sayılı bozma ilamında.

"Mahkemece çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığı kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan uygulama ve araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olmadığı, raporu hükme esas alınan bilirkişilerce taşınmazın bir kısmının memleket haritasında orman alanında kaldığı ve tamamen kesinleşen orman kadastro sınırları dışında olduğu açıklanmışsa da memleket haritası, orman kadastro haritası ve kadastro paftasının ölçekleri denkleştirilerek çevre parsellerle birlikte konumu bu haritalar üzerinde gösterilmediğinden raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığı, Hazine tarafından taşınmazın öncesinin orman olduğu,

bu niteliği nedeniyle zilyetlik yoluyla kazanılabilecek yerlerden olmadığını ileri sürerek dava açıldığına göre, davalı adına tescile karar verilebilmesi için taşınmazın yalnızca kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığının belirlenmesinin de yeterli olmayacağı,

öncesi itibarıyla orman sayılan yerlerden ya da 02.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırı dışında bırakılmış olsa bile fiilen orman olduğunun saptanması nedeniyle Orman Genel Müdürlüğünün talebi üzerine her zaman Hazine tarafından Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilebilecek yerlerden olmaması gerektiği, kaldı ki; genel arazi kadastrosunun 2004 yılında yapıldığı,

orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten bu tarihe kadar 20 yıllık kazandırıcı zaman aşımı süresinin dolmadığı açıklandıktan sonra mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve kadastro paftası ölçekleri denkleştirilerek değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktasını gösterecek biçimde çekişmeli

taşınmazın orman kadastro hattına göre konumunun belirlenmesi; kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığının anlaşılması halinde eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiğinin belirlenmesi.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumunun saptanması; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğunun düşünülmesi; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresinin incelenmesi; yukarıda değinilen belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; memleket haritası ve kadastro paftası ölçekleri eşitlenip birbiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre, konumu saptanıp;

bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınması, orman kadastrosunun kesinleşme tarihi ile arazi kadastrosunun yapılış tarihlerinin nazara alınması, 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesinin gözetilmesi,

bu şekilde yapılacak araştırma sonucunda taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığının ve dayanak tapunun kapsamı dışında kaldığının anlaşılması halinde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması, zilyetlik tanıklarının taşınmaz başında dinlenmesi; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı ve varsa önceki bayiiler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanması, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, çekişmeli taşınmazın fen bilirkişi krokisinde (A) ile işaretli 9522.14 m2'lik kısmının orman niteliği ile Hazine adına, (B) ile işaretli 1775.99 m2'lik kısmının tespit gibi davalı adına tesciline karar verilmiş, bu karar davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1975 yılında seri bazında ilk orman kadastrosu yapılarak kesinleşmiştir. Daha sonra 1985 yılında evvelce sınırlaması yapılmış ormanlarda 2896 Sayılı Yasa ile değişik 2/B uygulaması ile evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosu ile 2/B uygulamaları yapılmış, bu çalışma da 10/11/1985 tarihinde ilan edilerek kesinleşmiştir.

Hazinenin temyiz itirazı, taşınmazın mahkemece davanın reddine karar verilen (B) ile işaretli 1775.99 m2'lik bölüme yönelik olup; (A) bölümü hakkında kurulan hüküm davalı gerçek kişi tarafından temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak bu doğrultuda bilirkişilerce memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafları uygulanmış ve çekişmeli taşınmazın konumu memleket haritası üzerinde gösterilmiş ise de; uygulama, dosya arasında bulunan çekişmeli yere ait pafta örneği ile karşılaştırıldığında paftada çekişmeli taşınmaza komşu bulunan 12 sayılı parselin doğu huduttan bitişik olduğu yolun bilirkişilerce düzenlenen krokide daha doğuya kaydırıldığı gözlenmiştir. Bu durum, yapılan uygulamanın hatalı olduğu kanısını uyandırmaktadır.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.