Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/2194 K.2008/6304

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 152 ada 34 parsel sayılı 2357.86 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Mart 1944 tarih 228 nolu tapu kaydı revizyon gösterilerek davalı adına tesbit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne ve dava konusu parselin orman niteliği ile Hazien adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır.

Hükme esas alınan uzman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazın tamamen ... otları ile kaplı olduğu ,halen üzerinde 10-20 yaşında münferit kızılağaçlar bulunduğu ,toprağının orman toprağı olmadığı, 1960 tarihli memleket haritasında ... renkli orman olmayan alanda kaldığı, 1956 tarihli ... fotoğraflarında ise orman sayılmayan alanda yer aldığı ve tapuda kayıtlı yer olduğu, 3116 sayılı yasa ve 4785 sayılı yasalar gereğince orman sayılmayan yerlerden olduğu, açıklanarak taşınmazın resmi belgelerdeki konumu işaretlenmiştir.

Ancak uzman orman bilirkişi kurulu tarafından kadastro çapı ilememleket haritasında ölçekleri eşitlenmek sureti ile uygulama yapılmamış ve bunu gösteren kroki sunulmamış olup rapor bu hali ile yetersizdir.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın komşu 35 ve 33 parsel sayılı taşınmazlar ile birlikte tüm yönlerden 152 ada 8 nolu orman parseli ile çevrili olduğu, komşu 33 ve 35 parsellerinde davalı oldukları ve çekişmeli taşınmazın ormandan açma olduğu ve bilirkişi raporuna itibar etmediği gerekçeleri ile davanın kabulü yolunda hüküm kurulmuştur.

Ancak çekişmeli taşınmaza revizyon gören Mart 1944 tarih 228 nolu tapu kaydının ... tevzii yoluyla oluştuğu anlaşıldığından, bu tapu kaydının dayanağı olan tevzii krokisi, belirtmelik tutanakları ve ekleri ile komşu parsellere revizyon gören tapu kayıtları getirtilmemiş, yerel bilirkişi ve tanıklar huzuru ile yerine uygulanmamış ve yerel bilirkişinin revizyon tapu kaydının çekişmeli taşınmaza uyduğu şeklindeki yetersiz ve soyut beyanı ile yetinilmiş, revizyon tapu kaydı ile komşu parsellerin dayanağı olan tapu kayıtlarının birbirlerini ne olarak sınır gösterdikleri araştırılmamıştır.

Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmaza revizyon gören tapu kaydının tevzi krokisi,belirtmelik tutanakları ve ekleri ,komşu parsellere revizyon gören tapu kayıtları ( ilk tesislerinden itibaren ) ile varsa krokileri, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle,

taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönünden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, böylesine yapılan bir araştırma sonucu asıl taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden ve hudutta orman niteliğinde taşınmaz bulunduğundan çekişmeli taşınmaza revizyon gören tapu kaydı ... parsel tapu kayıtlarından yararlanılarak yöntemince zemine uygulanıp, çekişmeli taşınmaza uyup uymadığı saptanmalı,

tapu kaydının çekişmeli taşınmaza uyduğu saptandığında asıl taşınmazın kapsamı orman ve ormandan açma değil ise tapu kayıtlarının mülkiyet belgesi olduğundan, tapu kaydının dayanağı kroki 342 Sayılı Yasanın 20/A maddesine göre kapsama belirleneceğinden 3402 Sayılı Yasanın 20/A-21 ve 32/3 maddeleri gereğince krokisine değer verilerek kapsamı belirlenmeli;revizyon tapu kaydının çekişmeli taşınmaza uymadığı saptandığında ise etrafının tamamen 8 nolu orman parseli ile çevrili olduğu, herhangi bir mülkiyet belgesinin bulunmadığı,

H.G.K.'nun 2003/20-665-614 sayılı kararında belirtildiği gibi öncesi orman olmasa dahi 6831 Sayılı Yasanın 17/2 maddesi gereğince orman içi açıklıkların yasa gereği orman sayıldığı,orman içi açıklık ve boşlukların zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak bulunmadığı 15/07/2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesi gereğince bu tür yerlerin Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması gerektiği göz önüne alınmalı, tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.