Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/2921 K.2008/5265

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı gerçek kişiler, 20.08.2002 tarihli dilekçeyle sınırlarını bildirdikleri, ... mevkiinde bulunan murisleri ... adına kayıtlı dava dışı 144 sayılı parselin devamı niteliğindeki taşınmazı imar ihya ederek uzun yıllardır zilyet ettiklerini, murisleri ve kendi yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluştuğunu, Medeni Yasanın 713. maddesi gereğince adlarına tapuya tescilini istemişlerdir. Mahkemece davanın KABULÜNE, Fethiye İlçesi, ... Köyü, ... mevkiinde bulunan Fen Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 17.05.2005 günlü krokide (A) ile gösterilen 13782.87 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, arazi kadastrosunda tapulama dışı bırakılmış olan taşınmazın Medeni Yasanın 713. maddesi gereğince tapuya tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Genel arazi kadastrosu 1970 yılında yapılıp, 16.03.1971 ila 15.04.1971 tarihleri arasında ilan edilmiştir. Taşınmaz yol boşluğu olarak tapulama dışı bırakılmıştır.

Eski tarihli haritaların uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parselin eski tarihli memleket haritasında orman olarak nitelendirilmediği, sonuç olarak orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, çekişmeli taşınmazın eski tarihli memleket haritasındaki işaretlendiği yerde kapalılık oluşturmayan maki ve funda sembolü bulunduğu halde, uzan bilirkişi raporunda açık alan olarak nitelendirildiği bildirilmiş,

Fen elemanı bilirkişinin tek başına düzenlediği krokili rapor ile orman bilirkişisi ile müşterek düzenlediği krokili raporda çekişmeli taşınmazın krokisi tersimat olarak çok farklı ve miktarları farklı olduğu halde bu çelişki üzerinde durulmamış, çekişmeli taşınmazın ... çayı yatağı olup olmadığı yöntemince araştırılmamıştır. Soyut yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile yetinilmiştir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile dava tarihine yakın zamanda çekilmiş hava fotoğrafları ve yeni üretilmiş memleket haritaları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis,bir fen elemanı ve bir jeolog bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli,

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte Jeolog bilirkişiden çekişmeli taşınmazın halen yada geçmişte ... Çayı yatağı olup olmadığı, geçmişte çay yatağı ise halen bu özelliğini devam ettirip ettirmediği, imar ihya edilmişse ne gibi işlemler yapıldığı yönünde tiknik bulguları içeren bilimsel rapor ve kroki alınmalı,

Tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın değişik yerlerinden ve derinlikten alınacak numuneler incelettirilerek zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; dava tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, yetersiz teknik bilirkişi raporları ile soyut yerel bilirkişi ve tanık beyanlarına dayalı olarak davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.