Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/2922 K.2008/6683

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı gerçek kişiler, 21.3.2002 tarihli dilekçeyle sınırlarını bildirdikleri, ... ... mevkiinde bulunan murisleri ... adına kayıtlı dava dışı 215 sayılı parselin devamı niteliğindeki taşınmazı imar ihya ederek ... yıllardır zilyet ettiklerini, murisleri ve kendi yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluştuğunu, Medeni Yasanın 713. maddesi gereğince adlarına tapuya tescilini istemişlerdir. Mahkemece davanın KABULÜNE, ... İlçesi, ... Köyü, ... mevkiinde bulunan ... Bilirkişi Melekşah ... tarafından düzenlenen 26.01.2007 günlü krokide (A) ile gösterilen 20550 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, arazi kadastrosunda tapulama dışı bırakılmış olan taşınmazın Medeni Yasanın 713. maddesi gereğince tapuya tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Genel arazi kadastrosu 1970 yılında yapılıp, 16.03.1971 ila 15.04.1971 tarihleri arasında ilan edilmiştir. Taşınmaz pırnarlık olarak tapulama dışı bırakılmıştır.

Resmi belgelerin uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen Orman Yüksek Mühendisi Bilirkişi, Ziraat Uzmanı Bilirkişi ve Harita Mühendisi Bilirkişi raporlarıyla çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu, davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir.

Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın kuzeyindeki dava dışı 212 ve 209 sayılı parsellerin kadastro tesbitine esas alınan tapu ve vergi kayıtları getirtilmemiş, bu kayıtlarda çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerin ne olarak gösterildiği araştırılmamış, 212 sayılı parselin kadastro tebit tutanağı arasında bulunan bir sayfa inceleme tutanağının kimin tarafından düzenlendiği anlaşılamamakla birlikte, bu tutanakta 212 sayılı parselin güneyinin mera olduğu, mera ile 212 parsel arasında büyük su arkı bulunduğu,

bu ark nedeniyle 212 parselin güneye doğru genişlemeye müsait olmadığı yazılı olduğu halde, bu tutanağın kimin tarafından ne amaçla düzenlendiği ve çekişmeli taşınmazın mera sayılan yerlerden olup olmadığı araştırılmamış, bilirkişilerin raporlarına ekledikleri 1/5000 ölçekli fotogometri yöntemiyle düzenlenen paftasında, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde maki sembolleri bulunduğu,

paftasına göre burada yükseklik eğrilerinin (münhanilerin) oldukça sık seyrettiği halde, Orman Yüksek Mühendisi bilirkişi tarafından bu münhaniler yardımıyla ve eğim ölçer aletler yardımıyla eğim teknik olarak belirlenmemiş, Ziraat Uzmanı bilirkişinin eğim konusunda soyut görüşü ile yetinilmiş, bir an için eğimin düşük olduğu kabul edilse dahi, taşınmaz genel kadastroda pırnarlık olarak tapulama dışı bırakıldığı halde imar ihya edilip edilmediği, imar ihyanın ne zaman bitirildiği ve taşınmazın hangi tarihten sonra ... alanı olarak zilyet edildiği hususunda yöntemince araştırma yapılmamıştır.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi gereğince orman ve ... muhafaza karakteri taşımayan funda veya makilerle örtülü alanlar orman sayılmaz. Yerleşik Yargıtay kararlarıyla, Bilimsel olarak eğimi % 12'yi geçen yerlerin ... muhafaza karakteri taşıyacağı kabul edilmektedir. Muhafaza karakteri taşıyan makilik ve fundalıklar 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi gereğince orman sayılan yerlerdendir.

Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazın kuzeyindeki 209 ve 212 sayılı parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri gösteren ... tarihli (1970 ila 2000 yıllarında düzenlenen memleket haritası ve amenajman planı ve çekilen ... fotoğrafları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin mera nitelikli vergi kaydı, tapu kaydı, mera tahsis kararı, Mera Teknik Ekibi çalışması bulunup bulunmadığı ilgili yönetimlerden sorularak,

var ise ilgili kayıt ve haritalar ilgili yönetimlerden getirtilmeli, çekişmeli taşınmazın bulunduğu köyden olmayan ve çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri bilen yeterince yaşlı üç yerel bilirkişi usulünce tesbit edilerek dosya keşfe hazırlanmalı, daha sonra,

önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis bir Ziraat Yüksek Mühendisi ve bir Harita Mühendisi bilirkişi ile bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planları ve ... fotoğrafları ile 1970 ila 2000 yılları arasında üretilen memleket haritası Amenajman planları ve ... fotoğrafları çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

eğim ölçer alet (Kılizimetre) ve paftasındaki münhaniler yardımıyla çekişmeli taşınmazın eğimi bilim ve tekniğe uygun olarak belirlenmeli, orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritalarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritalarının ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan krokili ve bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı bu şekilde tesbit edilmeli,

Yapılacak keşifte, var ise çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin mera nitelikli vergi ve tapu kayıtları ile tahsis kararları ve mera teknik ekibi çalışmalarını ilişkin harita ve kararlar harita mühendisi bilirkişi ve ... elemanı bilirkişi vasıtasıyla uygulanıp, çekişmeli taşınmazın bu bölgelerde ne şekilde nitelendirildiği saptanmalı, bilirkişilere uygulamayı gösteren kroki düzenlettirilmeli, tesbit edilen yerel bilirkişilerden çekişmeli taşınmazın mera sayılan yerlerden olup olmadığı, imar ihya edilip edilmediği imar ihya edildiyse imar ihyanın bittiği tarih, ne kadar süreyle ne şekilde zilyet edildiği,

zilyetliğin taşınmazın ekonomik amacına uygun olup olmadığı sorulmalı, var ise taraf tanıklarının bu hususlardaki somut olaylara dayalı bilgilerine başvurulmalı, gerekirse taşınmazın değişik yerlerinden ve yeterli derinlikte açtırılacak çukurlardan alınacak ... numuneleri inceletirilerek, Ziraat Uzmanı bilirkişiden taşınmazın imar ihyaya konu edilip edilmediği, edildiyse imar ihyanın ne zaman bittiği, kaç yıldır tarımda kullanıldığı konusunda teknik verileri içeren rapor alınmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve incelemeyle hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.