Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/4190 K.2008/7298

Taraflar arasındaki KADASTRO TESPİTİNE İTİRAZ davasının yapılan yargılaması sonunda DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ yolunda kurulan 13/11/2007 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı ...K. vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 13/05/2008 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden gelmedi, karşı taraftan ORMAN YÖNETİMİ vekili avukat ... ... ... geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... KASABASI, ... , 184 ada 1 ve 185 ada1 ve 2 parsel sayılı taşınmazlar niteliği belirtilmeksizin(184 ada 1 parsel ile 185 ada1 ve 2 parsel sayılı taşınmazlar öncesinde bir bütün iken, orman tahdidinde 184 ada 1 parsel ile 185 ada1parselin orman sınırı içine alındığı ve aradan yol geçmekle iki parçaya ayrıldığı 185 ada 2 parselin ise mera olarak sınırlandırıldığı, ancak asliye hukuk mahkemesinin1995/386 esasta davalı olduğundan bahisle ... hanesi açık olarak tespit edilmiştir.

Davacı ...K., kendi köylerinin yaylası olan ...yaylasının bir kısmına davalı ...K.’nin haksız olarak elattığını ileri sürerek elatmasının önlenmesi istemiyle asliye hukuk mahkemesinde dava açmış, mahkemece 1987/281-1995/9 sayılı karar ile dava reddedilmiştir. Hükmün davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 1995/4865-3439 sayılı kararı ile araştırma ve incelemenin yetersiz olduğu sebebiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmuştur. Yargılamanın devamı sırasında, çekişmeli taşınmaz hakkında 184 ada 1 ve 185 ada1 ve 2 parsel numarası verilerek kadastro tespit tutanağı düzenlendiğinden dava görevsizlik kararı ile kadastro mahkemesine aktarılmıştır.

Davacı Orman Yönetimi ... KASABASI,..., 184 ada 1 ve 185 ada1 parsel sayılı taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek,orman niteliği ile Hazine adına tescili istemiyle dava açmış, her iki dava bağlantı nedeniyle birleştirilmiştir.

Mahkemece, davacı ORMAN YÖNETİMİ’nin ve Davacı ...K’nin davasının kısmen kabul, kısmen reddine davaya konu, ...

KASABASI, ..., 184 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tamamı ile 185 ada1 parsel sayılı taşınmazın ... bilirkişisi ... ’ün krokisinde (A) ile gösterilen 1055808,68 m2 yüzölçümündeki bölümünün orman niteliği ile hazine adına tesciline, 185 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tamamı ile 185 ada1 parsel sayılı taşınmazın ... bilirkişisi ... ’ün krokisinde (B) ile gösterilen 178243,39 m2 yüzölçümündeki bölümünün mera niteliği ile sınırlandırılmasına,

meraların aidiyeti hususunda mahkemenin görevsizliğine,karar kesinleştiğinde istek halinde görevli Niksar Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş,hüküm davacı ...K. vekili ile davacı ORMAN YÖNETİMİ vekili ve davalı ...K. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve çekişmeli taşınmazın, uzman orman bilirkişi tarafından resmi belgelere dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada ... KASABASI,..., 184 ada 1 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davacı ...K. vekili ile davalı ...K. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması gerekmiştir.

2) Meraların aidiyeti konusunda verilecek karar yenilik doğurucu nitelikte bir sonuç doğuracağından, bu davaya bakmakta kadastro mahkemesinin görevli olmadığı ve görevin kamu düzenine ilişkin olduğu, mahkemece re’sen gözönüne alınarak, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 25/son maddesi uyarınca görevsizlik kararı verilmesi doğrudur.

Ne var ki, 185 ada 1 ve 185 ada 2 parsel sayılı taşınmazların Asliye Hukuk Mahkemesi nin1995/386 esas sayılı dava dosyasında el atmanın önlenmesi davası bulunduğu nedeniyle ... hanesi açık bırakıldığına göre, kadastro hakimi doğru sicil oluşturmak zorunda olduğundan, resen toplanması gereken diğer deliller de toplanarak bu taşınmazlarda gerçek hak sahibinin belirlenmesi gerekmekle, bu konuda mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Mahkemece keşifte uzmanlığına başvurulan ...

Bilirkişisi ... ’ün 17/07/2007 tarihli rapor ve krokisinde, keşifte dinlenen orman bilirkişisinin göstermesine göre,185 ada1 parsel sayılı taşınmazın (A) ile gösterilen 1055808,68 m2 yüzölçümündeki bölümünün orman sayılan yer, 185 ada1 parsel sayılı taşınmazın (B) ile gösterilen 178243,39 m2 yüzölçümündeki bölümünün ise, orman sayılmayan yer olduğunu bildirmiş olup krokisinde (B) ile gösterilen bölümünün orman bilirkişisi orman bilirkişinin 07/07/2007 tarihli raporuna ekli eski tarihli memleket haritası örneğinde gösterilen bölüm ile aynı olmayıp gerek şekil gerekse yüzölçümü olarak farklılık gösterdiği,

keza 185 ada 2 parsel sayılı taşınmazın da bir bölümünün eski tarihli memleket haritası örneğinde yeşil renkli ormanlık alanda göründüğü ve bilirkişi krokisinde bu bölümün komşu 167 ada 1 sayılı orman parselinin devamı niteliğinde göründüğü halde, mahkemece bu çelişkiler üzerinde durularak bilirkişilerden çelişkinin sebebi sorulup çelişki giderilmediği, yine çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde yapılan orman kadastrosuna ilişkin belgeler ve orman kadastro haritası getirtilerek, taşınmazların orman kadastrosundaki konumlarının ne olduğu saptanmamıştır.

Eksik inceleme ve araştırma ile çelişkili ve yetersiz bilirkişi rapor ve krokilere dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı,orman kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 22.02.2005 gün ve 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak orman kadastro haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle,

çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.