Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/623 K.2008/4389

6831 S. ORMAN KANUNU [ Madde 7 ]

3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 14 ]

3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 17 ]

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine açılan davada Aşağıçayır köyü 400 parsel sayılı 3500 m2 yüzölçümündeki davalılar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazın yörede yapılarak kesinleşen orman kadastro çalışmasında kısmen orman sınırları içinde kaldığı iddiası ve devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu tapu kaydının iptali ile Hazine adına tescili talebi ile dava açmıştır. Mahkemece de reddine karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescili niteliğindedir.

Yörede 1973 ve 1988 yılında yapılan orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Davacı Hazine, çekişmeli taşınmazın yörede yapılarak kesinleşen orman kadastro çalışmasında kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı ve devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yer olduğu iddiası ile tapu kaydının iptalini ve Hazine adına tescilini istemektedir. Mahkemece, uzman orman ve fen bilirkişiler tarafından düzenlenen rapor esas alınarak çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı kabul edilerek davanın reddi yolunda hüküm kurulmuştur.

Ancak, yapılan araştırma hükme yeterli değildir. Zira, dosya içinde bulunan ve değişik tarihlerdeki orman tahdit haritaları şeklen birbirinde farklı olmasına rağmen uzman bilirkişilerce bu husus üzerinde durulmamış, her iki tahdit haritasına göre taşınmazın tahdit dışında kaldığı açıklanmış, orman kadastra haritası ile kadastro çapının ölçekleri eşitlenerek çakıştırma yapılmamıştır.

Bunlardan ayrı olarak; dava, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiası ile açıldığına göre önce çekişmeli taşınmazın orman niteliğinde olup olmadığı hususunda araştırılma yapılması, bu inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı veya zilyetlikle iktisap edilebilecek yerlerden olduğu saptandığında ise davalılar yararına 3402 sayılı yasanın 14 ve 17 maddesindeki koşulların oluşmuş olup olmadığının araştırılması gerekirdi.

Kural olarak; bir yerde, 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesinleşen orman kadastrasu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.

Aplikasyon işlemi yeni bir kadastro işlemi olmayıp kesinleşen orman kadastrosunda yazılı orman sınır noktalarının yenilenmesi, başka bir anlatımla güncelleştirilmesinden ibarettir. Yörede 1988 yılında yapılan çalışmanın sadece bir aplikasyon işlemi olduğu saptandığında aplikasyon işlemi ile daha önceki orman sınır hatlarının değiştirilemeyeceği, daraltılamayacağı ve genişletilemeyeceği göz önüne alınarak ilk yapılan orman kadastro işlemine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerektiği düşünülmelidir.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1973 ve 1988 yıllarında yapılan orman kadastro çalışmalarına ilişkin işe başlama, çalışma, askı ilan tutanakları ile renkli orijinaline uygun olarak çıkarılmış orman tahdit haritalarının istenmesi ve dosyaya konulması,

yörede 1971 yılında yapılan arazi kadastro çalışması sonucunda oluşan ilk kadastro çapı ilgili yerlerden istenmeli, daha sonra ise önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman

Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı "orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır." hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin "Teknik İşler" başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

1973 ve 1988 yıllarında orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu 1971 yılında düzenlenen genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfı izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Ancak, yukarıda belirtilen şekilde yapılacak inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakıldığı belirlendiğinde ise davacı Hazine, taşınmazın öncesinin orman olduğu ve bu niteliği nedeniyle zilyetlikle kazanılamayacak devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer olduğu iddiası ile dava açtığına göre, dava konusu taşınmazın yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp zilyetlikle kazanılması koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış orman olup olmadığının da araştırılması gerekir.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli ve 1960lı yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, uzman orman ve ziraat mühendisleri ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, saIt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; taşınmaz üzerinde varsa ağaçların yaşları, cinsleri, dağılımları, adetleri açıklanmalı, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro partası ölçeğine, yine kadastro partası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırı dışında kalıp da 1960'lı yıllara ait memleket haritası, hava fotoğraflarında çekişmeli taşınmazın bulunduğu yer saptanarak, uzman bilirkişilerden bunu gösteren rapor ve kroki istenmeli, bu tarihlerdeki memleket haritası ve hava fotoğraflarında çekişmeli yerin henüz hiç işlenmemiş durumda olduğunun saptanması halinde o tarihlerde henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı ve dolayısıyla tesbit tarihine kadar zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı düşünülmeli, bu belgelerde dava konusu taşınmazların kullanılmakta olan yerler olduğu belirlendiği takdirde,

hava fotoğrafı ve memleket haritasındaki görünüm ve rumuzlara eylemli duruma göre devletin hüküm ve tasarrufu altında ve orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın tamamının veya bir kısmının devletin hüküm ve tasarrufu altındaki orman sayılan yer olması halinde Hazinenin davası kabul edilmeli;

böylesine yapılacak uygulama ve araştırma sonunda, çekişmeli parselin kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında ve ayrıca devletin hüküm ve tasarrufu altında öncesi ve halen orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davalı gerçek kişilerin bu yeri Hazineye karşı 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanıldığını kanıtlaması gerekeceğinden, öncelikle hava fotoğrafı ve memleket haritasındaki görünüm ve rumuzlara eylemli duruma göre devletin hüküm ve tasarrufu altında ve orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli,

taşınmazın tamamının veya bir kısmının devletin hüküm ve tasarrufu altındaki orman sayılan yer olması halinde 6831 Sayılı Yasanın 4999 Sayılı Yasa ile değişik 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki zilyetlikle kazanılmayacak yer olduğu gözönünde bulundurularak Hazinenin davası kabul edilmeli; öncelikle davalılardan zilyet tanıkları bildirmesi, daha sonra da Hazineden karşı delilleri istenerek,

keşif sırasında dinlenecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıklarının beyanlarına başvurularak çekişmeli taşınmaza revizyon gören 1444 ve 1447 nolu vergi kayıtları mahalline uygulanarak kapsamı belirlenmeli, hudutta orman niteliğinde taşınmaz bulunduğuna göre sözkonusu vergi kayıtlarının miktarı ile geçerli olup olmadığı, miktar fazlasının huduttaki ormanlık alandan açılıp açılmadığı düşünülmeli; komşu taşınmazlara ilişkin varsa dayanak vergi veya tapu kayıtlarının çekişmeli taşınmazı ne olarak gösterdiği araştırılmalı, varsa imar-ihyanın ne zaman başlayıp, hangi tarihte tamamlandığı; bundan sonra,

varsa sürdürülen zilyetliğin nasıl ve kaç yıl olduğu ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı konuları sorularak, kendilerinden maddi olaylara dayalı bilgi ve ziraat mühendisinden, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsü, toprak yapısı ve kullanım biçim ve süresi konularında ilmi verilere dayalı rapor alınmalı.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesindeki 40-100 dönüm kısıtlama araştırması yöntemine uygun yapılmalı; bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.