Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/10004 K.2009/13657

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 103 ada 1 parsel sayılı 265 hektar 5.57 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesizden Devlet Ormanı niteliği ile Hazine adına tespit edilmiştir. ... ve dava dışı pek çok gerçek kişinin itirazları üzerine kadastro komisyonunca. 103 ada 1 parselin bir bölümü orman sınırları dışına çıkarılarak 121 hektar 5.180 m2 yüzölçümlü olarak Devlet Ormanı niteliği ile Hazine adına tescile karar verilmiştir. Davacı ..., tapu kaydına tutunarak ... ilçesi ...

Köyünde bulunan dava dilekçesinde sınırlarını belirttiği taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu, orman sınırlamasının iptali ve adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, orman bilirkişi kurulu ve ... bilirkişi tarafından ortak düzenlenen krokili raporda (A), (B) ve (C) ile işaretlenen sırasıyla 12.447,87 m2 - 12.160,76 m2 ve 1.606,01 m2 yüzölçümündeki taşınmazların orman sınırları dışına çıkarılmasına, tescil istemi yönünden ise görevsizlik kararı verilmiş , hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi uyarınca yapılıp 27.04.2006 - 29.05.2006 tarihlerinde ilan edilerek kesinleşmeyen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama karar vermeye yeterli değildir.Şöyle ki Dairenin iade kararı üzerine ... bilirkişiden alınan ek raporda dava edilen taşınmazların 103 ada 1 sayılı orman parseli içinde kaldığı belirtilmiştir.

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurul raporunda, çekişmeli taşınmazların 103 ada 1 sayılı orman parseli içinde bulundukları, 1957 yılında bütünlemesi yapılan 1961 baskı tarihli memleket haritasında çalılık simgeli yeşile ... alanda, 1969 tarihli ... fotoğraflarında ise maki formasyonuna dahil ağaççıklar bulunan alanda gözüktükleri, % 7 eğimli oldukları, keleteli arazilerden oldukları, alan etrafında ve sürülmeyen ara kısımlarda pırnal meşesi, delice ve harnup türü maki elemanları bulunduğu,

makilerin primer oldukları, 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi uyarınca orman sayılmayan yerlerden oldukları ifade edilmiş ise de taşınmazların eğimlerinin neye göre belirlendiği açıklanmamıştır. Bilindiği üzere 6831 Sayılı YasaNın 1/j maddesinin karşıt kavramından % 12’den fazla eğimli fundalık ve makilik yerler orman ve ... muhafaza karakteri taşıdığından bilimsel olarak ta orman sayılır.

Çekişmeli taşınmazların üzerinde de halihazırda maki türü ağaçlar bulunduğuna göre eğimlerinin belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Kaldı ki, orman bilirkişi kurul raporu ekindeki aplikeli memleket haritasında

çekişmeli taşınmazların işaretlendiği yerdeki renkler ve rumuzlar net olarak gözükmemektedir. Bu durumda orman bilirkişi kurul raporu yetersiz olup bu rapora dayanılarak karar verilemez.

Diğer taraftan çekişmeli taşınmazların 103 ada 1 sayılı orman parseli içinde kaldıkları orman bilirkişi kurulu ve ... bilirkişi tarafından ortak düzenlenen raporda açıklandığı bu durumda davanın 103 ada 1 sayılı parselin kadastro tespitine ve orman kadastrosuna itiraz davasına dönüştüğü mahkemece göz ardı edilerek 103 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespit tutanağının aslı dosya arasına getirtilmeden, başka dosyalarda da 103 ada 1 parsel sayılı taşınmaza ilişkin dava bulunup bulunmadığı araştırılmadan ve Hazinenin davaya katılımı sağlanmadan ,

dava orman kadastrosuna itiraz davası olarak nitelendirilerek sadece orman araştırması yapılmak suretiyle yazılı şekilde sonuçlandırılmıştır. Ormanların mülkiyeti Hazineye kullanma yararlanma ... orman yönetimine aittir. Bu sebeple orman niteliği ile Hazine adına tespit edilen taşınmazlara yönelik açılacak davalarda Hazine yasal hasım olduğu halde yerel mahkemece Hazinenin yokluğunda yargılama yapılıp yazılı şekilde sonuçlandırılmıştır.

Pasif dava ehliyeti dava şartlarından olup mahkemece istek olmaksızın resen dikkate alınmalıdır.

O halde mahkemece, öncelikle 103 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespit tutanağının aslı bulunduğu yerden getirtilmeli, başka dosyalarda da davalı ise dava dosyaları mevcut fiili ve hukuki bağlantı sebebiyle H.Y.U.Y.’nın 45. maddesi uyarınca birleştirilmeli, Hazine’ye dava dilekçesi ve duruşma günü 7201 sayılı Tebligat Yasasına uygun olarak tebliğ edilmeli, böylelikle Hazinenin davaya katılımı sağlanarak husumet yaygılaştırılmalı, Hazineden delil ve belgeleri istenmeli, daha sonra eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları, varsa amenajman planı, halihazır harita, topoğrafik haritalar,

münhanili kadastro paftası ilgili yerden getirtilip önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazların gerçek eğimi belirlenmeli,

memleket haritası ve ... fotoğrafları çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapıları, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı,

çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, çekişmeli taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altında ve orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki orman sayılan yer olması halinde davanın reddine karar verilmelidir.

Çekişmeli yerlerin, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, bu kez davacı kişinin tutunduğu tapu kaydı taşınmaz başında yöntemince uygulanmalı, taşınmazların tapu kaydının kapsamı dışında kaldığının tespiti halinde ise dava konusu yerlerin bulunduğu yöreye ilişkin olarak 1980-1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik ... fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte ... fotoğrafları;

topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, ..., ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, kadastro tesbit tarihine kadar geçen zilyetlik süresinin iktisap için yeterli olup olmadığı üzerinde durulmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ve kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı ile eklemeli zilyet/ler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, çekişmeli taşınmazın imar ihyası yapılmamış taşlık , ... ve makilik bölümlerinin zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilerek ... bilirkişiden bu bölümlerin yüzölçümlerini gösterir şekilde rapor alınmalı ve bu yerler hazine adına tescil edilmeli ,

... arazisi olarak kullanılan bölümler yönünden ise toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.