Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/10078 K.2009/13172

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda, davanın kabulü yolunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 125 ada 10, 13, 15, 21, 25, 31 parseller, 126 ada 5 ve 7 parseller, 128 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar, kime ait olduğu balirlenemediğinden 128 ada 1 parsel ahşap ev bahçesi niteliği ile diğer parseller ise tarla niteliği ile Hazine adına adına tesbit edilmiştir. Davacı, taşınmazların kendisine babasından miras yolu ile intikal ettiğini diğer mirasçıların da paylarını zilyetlik devri senedi ile kendisine devredildiğini ileri sürerek adına tescili istemiyle dava açmışdır. Mahkemece davanın kabulüne ve dava konusu parsellerin beyanlar hanesindeki 3303 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre verilen şerhlerle birlikte davacı ... oğlu ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı sorulmamıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazlar üzerinde davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla mülk edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişsede yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; çekişmeli taşınmazlar üzerinde ... incelemesi yapan ziraatçi bilirkişi raporunda; taşınmazlardan 128 ada 1 parsel (ev ve bahçesi olarak kullanıldığı) hariç, diğer parsellerin eğimlerinin % 20-30-35-40 oranında oldukları, evvelce tarla olarak kullanılmakta iken halen hayvan otlatılmak ve biçilen ... otlarının hayvan yemi olarak değerlendirilmesi suretiyle zilyetliğin sürdürüldüğü açıklanmıştır.

Ayrıca, davalı Hazinenin orman savı yoksa da, taşınmazlardan 125 ada 21 ve 25 parsellerin batı, 125 ada 31 ve 126 ada 7 parsellerin batı ve güney, 128 ada 1 parselin de kuzey hududunda paftasında orman bulunduğu, taşınmazların halihazır durumu ve eğimlerinin yüksekliği dikkkate alındığında, taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı sorulmamış, orman kadastrosu yapılmışsa buna ilişkin tutanak ve haritalar yapılmamışsa resmi belgelerden sayılan eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafı ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilerek uzman orman bilirkişi aracılığıyla orman araştırması da yapılmamıştır.

Diğer taraftan; davacı, zilyetlik ve 13.06.2005 tarihli zilyetlik devir ve satış senetlerinin dışında, yargılama aşamasında (babası) ... oğlu ... adına kayıtlı Şubat 1966 tarih 76-77-78-79-80-81 numaralı tapu kayıtlarını ibraz etmiş ve bu tapu kayıtlarına dayanmış, mahkemece de tapu kayıtlarını çekişmeli taşınmazlardan bir kısmına uyduğu da kabul edildiğine göre, sadece hayvan otlatmak ve biçmek suretiyle sürdürülen zilyetliğin taşınmazın ekonomik amacına uygun zilyetlik kanıtı olamıyacağından, davacının dayandığı tapu kayıtlarının ilk olşumundan itibaren tüm gittilerinin getirtilip,

kadastro sırasında başka parsellere revizyon görüp görmedikleri sorulup bundan sonra yerel bilirkişi ve tanıklar yardımıyla taşınmazlara uygulanmaların kapsamları belirlenip, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel kayıtlarıyla denetlenmemiş, ayrıca ... bilirkişiye keşfi izlemeye olanak verecek şekilde kroki ve rapor düzenlettirilmemiştir. Bu nedenle;

Mahkemece, (dayanak tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve varsa krokileri ile revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları), komşu parsel tutanak ve dayanakları, yapılmışsa orman kadastrosuna ilişkin belgeler eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi,

bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu ... elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlara ve ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak varsa tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte rapor ve kroki düzenlettirilmeli, dayanak tapu kaydı lehe olduğu kadar aleyhe de delil teşkil edeceğinden ve değişebilir sınırları içerdiğinden,

yöntemince zemine uygulanıp, kapsaması halinde 3402 Sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli, teknik bilirkişiye keşfi ve kayıtların uygulanmasını izlemeye olanak verecek biçimde rapor ve kroki düzenlettirilmeli, asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmelidir.

Ayrıca; davacı, yargılama sırasında tapu kayıtları dışında, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğe dayanmaktadır. Zilyetlik maddi bir olgu olup, bunun tanık dahil her türlü delille kanıtlanması gerekir. Salt yerel bilirkişi anlatımı hükme dayanak alınamaz.

Mahkemece, taraflardan tanıkları sorulup, H.Y.U.Y.’nın 259. ve 265. maddeleri gereğince taşınmazlar başında dinlenip; taşınmazların öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılacak yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının tapu kayıtlarının kapsamı dışında kalan taşınmazlar yönünden araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; salt hayvan otlatılmak ve biçilen otların hayvan yemi olarak kullanılması suretiyle sürdürülen zilyetliğin taşınmazların ekonomik amacına uygun zilyetlik olmadığı düşünülmeli, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli. 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı ...

Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve susuz olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik incelemeye dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.