Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/10510 K.2009/14253

Taraflar arasındaki kadastro tespitine ve orman kadastrosuna itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... İlçesi, ... Köyü 122 ada 14 parsel sayılı 3.584,37 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Ekim 1962 tarih 113 sıra nolu tapu kaydı ve gittileri uygulanarak fındık bahçesi niteliği ile davalılar ... ve ... adlarına tespit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi; çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın reddine, dava konusu taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Dava kadastro tespitine ve orman kadastrosuna itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir.Şöyle ki; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurul raporunda, çekişmeli taşınmaz üzerinde 25-30 yaşlarında fındık ağaçları bulunduğu, fındık ağaçlarının zamanla gençleştirilen bir ziraat bitkisi olduğu, 80-100 yıllık ... arazisi olduğu, 1959 tarihli memleket haritasında çalılık rumuzlu yeşil alanda gözüktüğü, fındık plantasyonlarının 3-5 m ... yapabilen ziraat bitkisi olduğu için memleket haritasında çalılık rumuzu ile gösterildiği,

1954 uçuş tarihli ... fotoğraflarında fındıklık niteliğindeki ziraat arazisi olarak gözüktüğü, bu sebeple taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış ise de aynı orman bilirkişi kurulu tarafından çekişmeli taşınmaza komşu olan 122 ada 10 parsele ait ...

Kadastro Mahkemesinin 2005/93-2007/322 sayılı dosyasında ise; taşınmazın (A) ve (C) ile işaretlenen kesimlerinin 1959 tarihli memleket haritasında ve 1954 uçuş tarihli ... fotoğrafında yeşil renkli ormanlık alanda gözüktüğü, orman sayılan yerlerden olduğu, (B) ile işaretlenen kesiminin 1959 tarihli memleket haritasında ve 1954 uçuş tarihli ... fotoğrafında açık renkli alanda gözüktüğü, orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiştir.

Her iki dosyada hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurul raporu ekindeki memleket haritaları incelendiğinde. 122 ada 10 parselin (A) ve (C) ile işaretlenen bölümleri ile 122 ada 14 parsel sayılı taşınmazın tamamının çevrelerinde çalılık ve yapraklı ağaç rumuzları bulunan yeşil renkli alanda işaretlendikleri görülmektedir.

Bu durumda; aynı orman bilirkişi kurulu tarafından birbirine bitişik taşınmazlar hakkında çelişik raporlar düzenlenmiş olup çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde duraksama olmuştur.Karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, eski tarihli ve 1980-1990 yıllarına ait memleket haritası ile aynı yıllara ait ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde iki orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ... ve 31/13 E.K..

14.03.1989 ... ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 ... ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, hakim gözetiminde taşınmazın dört bir yanından fotoğrafları çektirilip dosya arasına konulmalı,

komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, çekişmeli taşınmazın dört tarafı ormanla çevrili ise taşınmaza kadastro sırasında uygulanan tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve tapu kayıtlarının revizyon gördüğü parselleri dıştan çevreleyen komşu parsellerin kadastro tespit tutanakları ile dayanak belgeleri bulundukları yerlerden getirtilmeli, dayanak tapu kayıtları yerel bilirkişi yardımıyla ve kadastro ... bilirkişi aracılığıyla uygulanmalı, tapu kaydının kapsamı 3402 Sayılı Yasanın 20. maddesine uygun olarak belirlenmeli,

bilinmeyen sınırlar bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, bilirkişi ve tanıklardan her bir sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu komşu parsel kayıtları ile denetlenmeli, çekişmeli taşınmazın tamamen veya kısmen tapu kaydının kapsamı dışında kaldığının tespiti halinde tapu kapsamı dışında kalan taşınmazın 6831 sayılı yasanın 17. maddesi uyarınca orman içi açıklık niteliğinde olduğu,

orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı düşünülmeli, bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı ve aleyhteki kararı davalı kişiler temyiz etmediklerinden davacı ... yönetimi yararına oluşan usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir..

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.