Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/164 K.2009/3143

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında .... Köyü 102 ada 1 parsel sayılı 3480 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden tarla niteliğiyle kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği nedeniyle davalılar adlarına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine, taşınmazın orman içi açıklık olması nedeniyle zilyetlikle kazanılacak yerlerden olmadığı iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine ve dava konusu parselin davalılar adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu seri bazda yapılarak 1969 yılında kesinleşmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman sınırının dışında bulunduğu, orman içi açıklık olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de yapılan araştırma inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazlar 45 numaralı orman içi poligonu içinde yeralmaktadırlar. Mahkemece bu poligon içinde yeralan tüm kadastro parsellerinin tutanakları getirtilmemiş, taşınmazların bir bütün olarak 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi hükmüne göre orman içi açıklık niteliğinde olup olmadığı belirlenmemiştir.

Bundan ayrı olarak ziraat uzmanı tarafından hazırlanan raporda çekişmeli taşınmazların son yıllarda terkedilmiş olmaları nedeniyle çayırlık niteliğinde olduğu ve otlakiye olarak kullanıldığı bildirilmiş olduğu halde mahkemece bu yön üzerinde durulmamış, sadece otlak olarak kullanmanın zilyedlik karinesi olup olamayacağı tartışılmamıştır.

Ayrıca; taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosunun 1969 yılında herhangi bir köy ya da belde sınırı esas alınmadan Beşikdağı Ormanı yönünden seri bazında yapıldığı ve köyün tamamını kapsamadığı anlaşılmaktadır.

Orman kadastrosunun ilanının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6831 Sayılı Yasanın 1744 Sayılı Yasa ile değiştirilen 12/3 maddesine dayanılarak çıkartılan ve 19 Ağustos 1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Sınırlama Dışı Kalan Ormanlar İçin Yapılacak İşlemler" başlıklı 128. maddesinin (b) fıkrasında “sınırlaması yapılan devlet ormanının dış ve iç sınırlarına bitişik olmayan Devlet Ormanları hakkında orman kadastro komisyonunca herhangi bir karar verilmiş olmayacağından ve bu gibi Devlet Ormanlarının orman kadastrosu yapılmış sayılmayacağından ıttıla hasıl oldukta hemen orman kadastrosunun

yapılması merkezce sağlanır. Bu gibi ormanlarda orman kadastrosu yapılıncaya kadar ilgili kanun hükümlerine göre işlem yapılır” hükmü bulunmaktadır.

Bu durumda; yörede seri usulde yapılan orman kadastrosunda, Devlet Ormanı olarak sınırlandırılan yerlerin dışında kalan taşınmazlar yönünden orman kadastro komisyonlarınca incelemesi yapılamadığı ve niteliği belirlenmediğinden o yerde orman kadastrosunun yapılmış sayılmayacağı, bir başka anlatımla, o orman serisi dışında kalan yerlerde bir orman sınırlandırılmasının varlığından söz edilemeyeceğinden, bu nitelikte taşınmazların orman olup olmadıkları ve hukuki durumlarının eski tarihli memleket haritası ve ... fotoğraflarının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, ... yapısı, eğimi ve çevresinin incelenmesi sonucu belirlenmesi gereklidir. Mahkemece bu yönde bir inceleme de yapılmadığından, uzman bilirkişi raporu hükme elverişli değildir.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle, taşınmazın içinde bulunduğu 45 numaralı orman içi poligonunda yeralan tüm parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak örnekleri, kesinleşmişlerse tapu kayıtları, davalı iseler dava dosyaları, eski tarihli memleket haritası,

... fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ve ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, değinilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, çekişmeli taşınmazların 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi kapsamında orman içi açıklığı niteliğinde bulunup bulunmadığı belirlenmeli,

orman ise 4999 Sayılı Yasayla değişik 6831 Sayılı Yasanın 7/1 ve Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/4. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağı, aynı yönetmeliğin 26. Maddesinin 2. paragrafı gereğince bu tür yerlerin sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gözetilmeli, orman veya orman içi açıklık değil ise,

taşınmazlarda zilyedliğin sürdürülüş biçimi yerel bilirkişi ve tarafların göstereceği tanıklardan kesin tarih ve olaylara dayalı olarak sorulup saptanmalı,terk olgusu araştırılarak, öncesinde 3402 Sayılı Yasanın 14. 17. maddelerinde yazılı koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği,

bir yerin sadece otlak olarak kullanılmasının ekonomik amaca uygun zilyedlik olarakkabul edilip edilemeyeceği tartışılmalı, komşu taşınmazlara uygulanan kayıt varsa, çekişmeli taşınmaz yönünün ne olarak gösterildiği araştırılmalı, yasada yazılı 40-100 dönüm sınırlaması ile ilgili araştırmalar yalnızca davalı değil, bayileri yönünden de yapılmalı,böylece oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.