Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/18695 K.2010/980

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Çekişmeli ... Köyü 114 ada 11 parsel sayılı 4196.80 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, yörede 2006 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında orman niteliğinde Hazine adına tespit ve 23.12.2006 tarihinde tapuya tescil edilmiştir. Davacı, kendisi adına tescil edilen 114 ada 74 parsel ile birlikte kullandığı taşınmazın bu orman parseli içinde kaldığını, yine vergi kaydı ile tarım arazisi olarak zilyetliğini sürdürdüğü bir diğer yerin de 114 ada 1 parsel altında orman olarak tapuya tescil edildiğini ileri sürerek çekişmeli taşınmazların tapusunun iptali ve adına tescili istemi ile dava açmış, daha sonra 114 ada 1 parsele karşı açmış olduğu davadan feragat etmiştir.

Mahkemece, 114 ada 1 parsele karşı açılan davanın feragat nedeniyle reddine, 114 ada 11 parsele karşı açılan davanın kabulü ile bu parselin tapusu iptal edilerek davacı adına tesciline karar verilmiş; hüküm Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 5304 Sayılı Yasa ile değişik 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince yapılan orman kadastrosunun ve bu yolla oluşan tapu kaydının iptali ve tescile ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 5304 Sayılı Yasa ile değişik 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmü gereğince orman kadastrosu yapılmış, çekişmeli yer orman sınırları içinde bırakılmıştır.

Mahkemece çekişmeli 114 ada 11 sayılı parselin orman sayılmayan yerlerden olduğu ve kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Raporu hükme esas alınan orman bilirkişileri ... Yurdakul, Şemsi Tuncer ve ... ... Sarı tarafından bulunabilen en eski tarihli hava fotoğrafının 1963 tarihli fotoğraf olduğu ve buna göre taşınmazın açık alanda kaldığı açıklandıktan sonra 1953 tarihli hava fotoğrafından revize edilen 1957 tarihli memleket haritasından söz edilmiştir. Bu durumdan yöreye ait 1953 tarihli bir hava fotoğrafının varlığı anlaşılmaktadır. Bir yerin orman olup olmadığının belirlenmesinde en eski tarihli belgelerin değerlendirilmesi zorunludur.

Kaldı ki; bilirkişilerce orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmemiş, bu haritalar üzerinde yeri basitçe işaretlenmiştir. Bu hali ile rapor hükme esas alınabilecek nitelikte değildir.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak

2009/18695-2010/980

inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmemesi isabetsiz olduğu gibi,

Bundan başka; 10.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 Sayılı Yasanın 4/3. maddesi; "çalışma alanında orman bulunması ve 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosuna başlanılmamış olması halinde, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti kadastro ekibi tarafından yapılır ve bu durum ekip tarafından iki ay önce Orman Genel müdürlüğüne bildirilir. Buna karşılık iki ay içinde kadastro komisyonlarınca orman sınırlarının belirlenmemesi halinde kadastro çalışma alanı sınırları kadastro ekiplerince belirlenir ve çalışmalar bu kanun hükümlerine göre yürütülür.

Kadastro ekiplerince bu şekilde tespit ve ilan edilen yerlerde orman kadastro işlemleri de ikmal edilmiş sayılır. Orman kadastrosu kesinleşmiş yerlerde bu sınırlara aynen uyulur." şeklinde iken 22.02.2005 gün 5304 Sayılı Yasa ile sözü edilen üçüncü fıkra değiştirilmiş ve aynı maddeye 4-5-6 ıncı fıkralar eklenmiştir.

Bu değişiklikte 3. fıkra "Çalışma alanında orman bulunması ve 6831 Sayılı Orman Yasasına göre orman kadastrosuna başlanılmamış olması halinde orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tesbiti kadastro ekibi tarafından yapılır.

Ancak; bu çalışmalarda kadastro ekibine Orman Genel Müdürlüğü taşra teşkilatınca görevlendirilecek en az bir orman yüksek mühendisi veya ziraat mühendisinin bildirimden itibaren 7 gün içinde iştirak ettirilmesi zorunludur.bu çalışmalara muhtar ve bilirkişilerin katılmaması halinde çalışmalar re’sen devam ettirilir." şeklini almış,

Eklenen 5. Fıkra ise "Çalışma alanındaki ormanların bu ekipçe sınırlandırılma ve tesbitleri yapılarak otuz günlük kısmi ilana alınır. Bu alanlarda orman kadastrosu yapılmış sayılır" şeklindedir. Yasanın getirdiği bu yeni düzenlemeler ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca orman kadastro çalışmalarının yapıldığı, kadastro ekiplerince dava konusu 128 ada 3 sayılı parselin orman 2009/18695-2010/980

niteliğiyle Hazine adına tespit ve tescil edildiği ve kamu malı niteliğini kazandığı, 3402 Sayılı Yasanın 16/D maddesi hükmünde "Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanlar, bu yasada hüküm bulunmayan hallerde, özel yasaları hükümlerine tabi olduğu"nun belirtildiği, bu nedenle ormanlar hakkında özel yasa olan 6831 Sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması gerektiği ve 6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesinde de orman kadastrosunun kesinleşmesinden sonra tapulu taşınmazlarda tapu sahiplerinin 10 yıllık hak düşürücü süre içinde dava açabilecekleri hükmünün bulunduğu,

bu ilkelerin H.G.K.'nun 08.06.2005 gün 2005/20-327-377 sayılı ve 28.06.2006 gün 2006/20-467-494 sayılı kararlarında da aynen benimsendiği anlaşılmakla, davacı ... Akan’ın zilyetliğe dayanarak açtığı davanın bu ilkelere göre değerlendirilmemiş olması dahi isabetsizdir.