Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/4695 K.2009/9241

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... 29.04.2005 tarihli dilekçesiyle ... köyü Akrek mevkii 195 ada 18 sayılı parseli, 2004 yılında ... ...’dan satın aldığını, ormanla ilgisinin olmadığı halde orman niteliğiyle Hazine adına tesbitinin kesinleştiğini, taşınmazın tapu kaydının iptalini ve adına tapuya tescilini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne, çekişmeli ... köyü 195 ada 18 sayılı parselin ... bilirkişi ... ...’nın düzenlediği 17.05.2006 tarihli raporunda (A) ile gösterilen kırmızı renkli 2706 m2 yüzölçümündeki bölümünün tapu kaydının iptaline ve ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı yönetimler tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, arazi kadastrosunda orman olarak tesbiti kesinleşen taşınmazın tapu kaydının iptal ve tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 2004 yılında 70 numaralı orman kadastro komisyonunca 3402 sayılı yasanın 4. maddesi hükümlerine göre orman kadastrosu yapılmış, sonuçları 30 gün süreyle ilan edildikten sonra 26.04.2005 tarihinde kesinleşmiş, çekişmeli parsel bu işlemde 120144 m2 yüzölçümündeki orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt edilmiştir.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın içinde yer aldığı 195 ada 18 sayılı parselin kadastro tesbit tutanağı aslı getirtilmemiş, eski tarihli haritaların uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla ... köyü 195 ada 18 sayılı parselin çekişmeli (A) ile gösterilen 2706 m2 yüzölçümündeki bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle bu bölüme ilişkin davanın kabulüne karar verilmişse de, hükme dayanak yapılan ve Orman Yüksek Mühendisi Bilirkişi ...

Öner tarafından düzenlenen 21.05.2006 tarihli raporda çekişmeli taşınmaz bölümünün 1952 baskı tarihli memleket haritasında orman olarak nitelendirilmediği bildirilmişse de, rapora eklenen memleket haritasında çekişmeli taşınmaz denetime olanak tanımayacak biçimde X ile işaretlenmiş, aynı bilirkişinin düzenlediği ek raporda ise taşınmaz asıl raporuna eklenen memleket haritasına benzemeyen farklı bir memleket haritasında bağ sembollü yeşil alanda işaretlenmiştir.

İki farklı haritanın hangisinin hangi tarihte düzenlendiği açıklanmadığı gibi, çekişmeli taşınmaz bu iki haritada denetime olanak tanımayacak biçimde işaretlenmiştir.

-2- 2009/4695-9241

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

O halde, Mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmazın içinde yer aldığı 195 ada 18 sayılı parselin kadastro tesbit tutanağı aslı getirtilmeli, parselin diğer bölümlerinin başka dosyalarda dava konusu edilip edilmediği kadastro müdürlüğü ve Kadastro Mahkemesinden sorulmalı, aynı parsele ilişkin davalar birleştirilmeli, daha sonra çekişmeli parselin getirtilmeyen komşu parsellerin kadastro tesbit tutanakları, en eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

... yapısı, bitki örtüsü(sayılmak ve tek tek tesbit edilmek suretiyle ağaçların cinsleri sayısı, yaşları, taşınmazın hangi bölümünde hangi sıklıkta bulundukları, kapalılık oranı, aşılı ağaçların kök yaşı ve ağaç yaşı, kestanelerin aşılı olup olmadıkları, hakim ağaç türü) ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın orman içi açıklığı olup olmadığı üzerinde durulmalı;

tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.