Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/9021 K.2009/11303

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., ... Mahallesi, Mezarlık mevkiindeki taşınmazın adına kayıtlı Eylül 1947 tarih 28 numaralı tapu kaydı kapsamında olduğunu, yörede 15.05.2003 tarihinde ilk kez yapılan ve 23.02.2007 - 23.08.2007 tarihleri arasında ilan edilen orman kadastrosu sırasında, öncesi tamamen orman sayılmayan yerlerden olan taşınmazın kadastro komisyonu tarafından orman sayılarak orman alanı içinde bırakıldığını, işlemin iptali ile taşınmazın tamamının orman alanı dışına alınmasını istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, krokide (A)=2589,32 m2'lik bölümde orman sınırlandırılmasının iptali ile davacı adına tapuya tesciline, Orman Bakanlığı aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, altı aylık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu yapıldığı anlaşıldığından, çekişmeli taşınmazın içinde bulunduğu Doğankaya Devlet Ormanına, tutanak düzenlenip düzenlenmediği araştırılmadan ve tutanak düzenlenmiş ise tutanak aslı getirtilerek, davanın aynı zamanda arazi kadastrosuna da itiraza dönüştüğü kabul edilerek, 3402 Sayılı Yasanın 30/2 maddesi gereğince sicil oluşturulması ve bu dava nedeniyle ... hanesi açık olacağından Hazinenin davaya dahil edilmesi gerektiği düşünülmeden karar verilmiştir.

Mahkemece davacının dayandığı tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ile birlikte ve başka parsellere revizyon görüp görmediği Tapu Sicil Müdürlüğü ve Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünden araştırılarak, yapılan keşifte uygulanmamış, dört sınır itibarıyla taşınmaza uyup uymadığı saptanmamıştır.

Ayrıca, taşınmazın eğimi tam olarak belirlenmemiş, memleket haritası üzerine orman kadastro haritası ve arazi kadastro paftası bilgisayar ortamında aktarılarak uygulama yapılmış ve Orman İşletme Müdürlüğünün 03.12.2007 tarihli yazısı ekinde gönderilen memleket haritası örneği ile bilirkişi tarafından taşınmazın konumunun lokal olarak gösterildiği memleket haritası örneği farklı olduğu halde bu farklılık üzerinde durulmamıştır. Eksik araştırma ve incelemeye, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Mahkemece, eski tarihli ve 1980’li yıllara ait memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile davacının tutunduğu Eylül 1947 tarih 28 numaralı tapu kaydı ilk oluştuğu günden itibaren tüm gittileri, Eyyül 1947 tarih 28 numaralı tapu kaydının kadastro sırasında başka parsellere revizyon görüp görmediği sorularak,

görmüş ise bu parsellere ait tutanak örnekleri ile davalı olanlara ilişkin dava dosyaları ile dava konusu taşınmazın da içinde bulunduğu Doğankaya Devlet Ormanına ilişkin kadastro çalışmalarında kadastro tesbit tutanağı düzenlenmiş ise tutanak aslı ve komşu parsellere ait kadastro tesbit tutanak örnekleri ile varsa dayanağı tapu ve vergi kayıtları ilgili yerlerden getirtilmeli;

bundan sonra önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

davacının dayandığı tapu kaydı tarafsız ve yaşlı yerel bilirkişi yardımıyla uygulanarak, mahalli bilirkişinin yetersiz olduğu yerde tanık beyanlarına başvurulmalı, P-2 olarak orman sınırı dışında bırakılan komşu 111 ada 1 nolu parsel dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdiği araştırılmalı; tapu kaydının mevki ve sınırlar itibariyle taşınmaza uyup uymadığı saptanmalı; uyuyor ise geçerli kapsamı tayin olunmalı; ... bilirkişi krokisi üzerine tapu kaydı sınırları kırmızı renkli kalemle gösterilerek keşfi izleme olanağı sağlanmalıdır.

Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/j maddesine göre. “Orman kadastro komisyonlarınca. Orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, devlet ormanı olarak sınırlandırılır.

4785 Sayılı Kanunla Devletleştirilmiş ormanlar ile yukarıda belirtilen (b), (d), (e), (f), (g), (ı) ve (j) bentlerine göre orman rejimine girmiş olan sahaların herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olması bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmaz.” hükmü gereğince ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi, orman ve ... muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağını hükme bağlaması karşısında ve bilimsel ve teknik olarak arazi eğiminin %12'den fazla olması halinde o arazi kesimi erozyonla karşı karşıya kalacağından, ... muhafaza karakteri taşıdığı kabul edilmesi gerekir.

Hal böyle olunca; taşınmazın saptanacak bulgulara göre eğiminin %12'nin üzerinde olduğu ve öncesinin çalılık, fundalık ve makilik olduğunun saptanması halinde ise 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi kapsamı dışında olup orman sayılan yer olduğu düşünülmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde; davacının dayandığı tapu kaydı uysa bile tapu kaydının 4785 Sayılı Yasa ile hukuki değerini yitirdiği ve ormanlarda sürdürülen zilyetliğe de değer verilemeyeceği, tapu kaydının uymadığının saptanması halinde ise taşınmazın üzeri 15-20 yaşlı çam ağaçları ile kaplı halen eylemli orman olduğu, zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.