Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/9396 K.2009/11262

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 101 ada 1 parsel sayılı 36640974.10 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliğiyle ve Kartoz Devlet Ormanı ismiyle Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı, taşınmaz içinde tapulu evinin bulunduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin A=645.29 m2'lik bölümünün ayrı bir parsel numarası verilerek tespit gibi davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır.

Davacı, tapuda adına kayıtlı taşınmazın kadastro sırasında ... Köyü 101 ada 1 numaralı orman parseli içerisinde bırakıldığı savı ile dava açmış, mahkemece dava konusu edilen bölümün uzman orman bilirkişi raporuna göre orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı yararına zilyetlikle mülk edinme koşulları oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da mahkemece yapılan inceleme araştırma yetersiz olup hüküm kurmaya yeterli değildir.

Dava konusu taşınmaz 101 ada 1 sayılı orman parseli içinde kaldığına göre ormanların kullanım ... Orman Genel Müdürlüğüne, mülkiyet ... Hazineye aittir. Bu tür davalarda Hazinenin yasal hasım olduğu düşünülerek husumet yaygınlaştırılmak suretiyle Hazine davaya dahil edilmek ve davaya karşı diyecekleri ve delilleri sorulup sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Ayrıca; 27.08.2008 tarihli Kadastro Müdürlüğünün yazısından çekişmeli 101 ada 1 sayılı parselin bu dava dışında mahkemenin 2008/2 sayılı dosyasında da davalı olduğu bildirildiğinden aynı parsel hakkında açılan davalar HYUY nin 45. maddesine göre birleştirilerek görülmesi zorunludur.

Diğer taraftan, davacının tutunduğu Şubat 2007 tarih ve 1 sıra nolu tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gitti ve revizyonlarıyla birlikte komşu parsel tutanakları ve dayanak kayıtları da getirtilerek, dayanılan tapu kaydı ve tescil ilamının dayanağı olan tescil krokisi yerel bilirkişi yardımıyla ve ... bilirkişi aracılığıyla yerine uygulanmamış, tapu kaydında ... görülen ... oğlu ... Dönmez ile davacı ... oğlu ... arasındaki hukuki ve fiili irtibatın ne şekilde oluştuğu araştırılmadığı gibi, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede kesinleşen orman kadastrosu bulunmadığından usule uygun şekilde uzman orman bilirkişi aracılığıyla orman araştırması da yapılmamış olması da doğru bulunmamıştır.

O halde; mahkemece, (davacının tutunduğu tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının varsa kadastroda revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları), komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis,

bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu ... elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı dayanak tapu kaydı ve dayanağı tescil krokisi yöntemince zemine uygulanıp,

3402 Sayılı Yasanın 20/A ve 32/3 maddeleri gereğince kapsamı belirlenmeli, Orman Yönetiminin taraf olmadığı tescil davası sonucu alınan tapunun yönetimi bağlamayacağı düşünülmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı, keza tapu kaydı kapsamında kalmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, davacını murisi ve taşınmazın önceki bayileri yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı ...

Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve susuz olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de; ... bilirkişi krokisinde (A) harfiyle gösterilen 645.29 m2'lik bölüm 101 ada 1 numaralı orman parselinden ifraz edilerek aynı ada son parsel numarası verilmek suretiyle ev ve bahçesi niteliğiyle davacı adına tesciline karar verilmesi gerekirken taşınmazın kadastroda tespit edilen niteliği orman olduğu halde hüküm yerinde (A) bölüm için "tespit gibi" davacı adına tesciline karar verilmesi dahi isabetsizdir.