Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/13698 K.2010/13876

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 2008 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında.... Köyü 103 ada 1 parsel sayılı 78 Hektar 0332.08 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliğinde Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı gerçek kişi, çekişmeli taşınmazın bir bölümünün kendisine ait tarım alanı olduğu ve ormanla bir ilgisinin bulunmadığı iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne, çekişmeli parselin fen bilirkişisi Haşim Kerimoğlu’nun 27/02/2009 tarihli krokisinde (A) harfi ile gösterilen 543.51 m2 ve (C) harfi ile gösterilen 7070.22 m2'lik bölümlerin tespitinin iptali ile davacı adına. (B) harfi ile gösterilen 13363.29 m2'lik bölümün tespit gibi orman niteliğinde Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 Sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükümlerine göre orman kadastrosu yapılmıştır. Orman Yönetimi ve Hazinenin temyizi taşınmazın kabul kararı verilen (A) ve (C) harfli bölümlerine yöneliktir.

Dosyaya getirtilen tespit tutanağından çekişmeli yerin 103 ada 1 parsel numaralı devlet ormanı olarak Hazine adına tespit edildiği, temyize konu davadan ayrı kadastro mahkemesinin 2008/2, 3, 4 esas sayılı dava dosyalarında da kadastro tespitine itiraz davası açılmış olması nedeniyle tutanağın kesinleşmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu davalardan biri hakkında verilecek olan hüküm diğerini de etkileyeceğinden birlikte görülüp sonuçlandırılması zorunludur.

Bu sebeple H.Y.U.Y.'nın 45 ve devamı maddeleri gereğince aralarında bağlantı bulunan bu davaların birleştirilerek esası hakkında bir hüküm kurulması gereklidir.

Aynı nedenle davaya konu oldukları anlaşılan tüm çekişmeli yerler orijinal pafta fotokopisi üzerinde bir arada gösterilmemiştir, dolayısıyla bu yerlerin her birinin ayrı ayrı yada bir arada 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi anlamında orman içi açıklığı; yani orman sayılan yerlerden olup olmadıkları üzerinde durulmadığı gibi, davacı tarafından dayanılan tapu kaydı da ilk oluşumundan itibaren getirtilip uygulanmadığı, çekişmeli yere ait olup olmadığı üzerinde durulmadığı için, bu madde hükmüne uygun olup olmadığı tartışılmamıştır.

Taşınmaz mahkemece yapılan uygulamaya göre çekişmeli yerlerden (A) harfli bölüm memleket haritası, amenajman planı ve memleket haritasında yeşil alanda kalmakta olup bilirkişilerce meyvelik sembollerinin bulunduğundan söz edilmişse de bu yer üzerinde meyvelik sembolleri görülememektedir. (C) bölümü de yeşil alandadır.

Keşifte tarım uzmanı dinlenmiş, bilirkişi çekişmeli yerlerin ekonomik olarak kullanılmadığından söz etmiştir. Taşınmaz başında yerel bilirkişiler eliyle tapu uygulaması yapılmadığı gibi bu yere ait bir tapunun bulunmaması, ya da dayanılan kaydın bu yere ait olmaması halinde davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi açısından zilyetlik tanığı dinlenmemiş, 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesinde düzenlenen kısıtlamalar açısından da bir araştırma yapılmamıştır.

Dava edilen (B) harfli taşınmaz bölümü hakkındaki dava reddedilerek tespit gibi tesciline karar verildiği halde, bu büyük orman parselinin davaya konu edilmeyen bölümleri hakkında da sicil oluşturulmamıştır.

O halde mahkemece H.Y.U.Y.'nın 45 ve devamı maddeleri gereğince bu parsele karşı açılmış bulunan tüm dava dosyaları tespit edilip birleştirildikten sonra, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli); kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, davacı tarafından dayanılan tapu ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ile birlikte yerel bilirkişi eliyle uygulanıp fen elemanına keşfi izleme olanağı veren rapor ve kroki düzenlettirilmeli,

çekişmeli yere ait olup olmadığı belirlenerek çekişmeli yerin 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi hükmüne göre orman içi açıklığı niteliği taşıyıp taşımadığı değerlendirilmeli, kayıt bu yere ait değil ise ve orman içi açıklığı niteliği de taşımıyor ise, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ... mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005

gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.