Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/14809 K.2011/378

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Orman Yönetimi ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2009/7461-10303 sayılı 18.06.2009 günlü bozma kararında özetle: “mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olmadığı, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak,

dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin,

konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle mahkemece yeniden yapılacak keşif sonrası kesin olarak belirlenmesi, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmesi” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne ve dava konusu ... Köyünde bulunan 08.03.2010 günlü orman ve fen bilirkişi raporlarında (A) ile gösterilen 15686,34 m² yüzölçümündeki taşınmazın davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Orman Yönetimi ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Kadastro Müdürlüğünce çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işleminin 13.02.1955 tarihinde kesinleştiği, taşınmazın bu işlemde tapulama dışı bırakıldığı ancak hangi nitelikle tapulama dışı bırakıldığının bilinmediği bildirilmiştir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece, davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile taşınmaz edinme koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; Dairenin 02.04.2009 günlü iade kararı üzerine yörede 1955 yılında

-2- 2010/14809-2011/378

yapılan genel arazi kadastrosu sonucunda düzenlenen ve bir örneği dava dosyasına getirtilen orijinalinden fotokopisi çıkarılmış kadastro pafta örneğinden, çekişmeli taşınmazın bulunduğu alanın, genel arazi kadastrosu sırasında “fundalık” niteliğiyle tespit harici bırakıldığı anlaşılmaktadır. Bu yerde bu güne kadar orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece, bozma öncesi dosyaya sunulan bilirkişi raporlarında çekişmeli yerin % 5-6 eğimli olduğu, bozma sonrasında ise ziraatçi bilirkişi % 6-12 eğimli, Jeolog bilirkişi % 5-6 eğimli, orman bilirkişi kurulu dava konusu yerin % 8-10 eğimli olduğunu raporlarında açıkladıkları halde eğim konusundaki çelişkiler giderilmemiş, bilimsel yöntemlerle eğimi tespit edilmemiş, memleket haritasındaki görünümüne göre taşınmaz üzerinde münhanilerin sık geçtiği değerlendirilmemiş, 1976 tarihli memleket haritasında büyük bölümünün çalılık olarak görüldüğü dikkate alınmamış,

1990’lı yıllara ait memleket haritası getirtilerek niteliği ile konumu ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı da saptanmamıştır. Eksik araştırma ve incelemeye, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, 1990’lı yıllara ait memleket haritası, topografik fotogrometri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli,

eğimi bilimsel yöntemlerle belirlenmeli, taşınmazın eğimi % 12’yi geçiyorsa 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesinin karşı kavramından toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilerle örtülü yerlerin orman sayılacağı ve 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23. maddesi gereğince ve bilimsel olarak eğimi % 12’den fazla yerler orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyacağından aynı yönetmeliğin 26/j maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılmasının gerekeceği değerlendirilmeli,

Hukuk Genel Kurulunun 12.05.2010 gün 2010/8-219-273 sayılı kararı ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan çalılık ve taşlık niteliğindeki yerler orman kadastrosunun yapıldığı tarihe kadar 6831 Sayılı Orman Yasasının 1.maddesi uyarınca orman sayılacağından sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceği gözetilmeli ve toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.