Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/15587 K.2011/307

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ile davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

1995 yılında yapılan kadastro sırasında ... ada 73 parsel sayılı 2.017,46 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesizden ham toprak niteliği ile Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı ...; çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu, ... ve arkadaşları; ırsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak taşınmazın adlarına tapuya tescili istemiyle ayrı ayrı dava açmışlardır. Mahkemece dava dosyaları birleştirildikten sonra orman yönetiminin davasının reddine, ... ve arkadaşlarının davalarının açılmamış sayılmasına yönelik verilen kararın davacılar tarafından temyizi üzerine Dairece bozulmuştur

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 25.02.2003 gün 2003/735-811 sayılı bozma kararında özetle “Komşu ...

Köyünde 1977 yılında yapılan orman kadastrosunun çekişmeli taşınmazın bulunduğu Doğusandal Köyünde ilan edilmediği anlaşıldığından çekişmeli yerin 1977 yılında hangi köyün idari sınırları içinde kaldığının belirlenmesi, Doğusandal Köyü sınırları içinde kaldığının tespit edilmesi halinde kesinleşen orman kadastrosunun bulunmadığı, Karayakup Köyü sınırları içinde kaldığını belirlenmesi halinde kesinleşen orman kadastrosunun bulunduğu gözetilerek, yöntemine uygun şekilde orman araştırması yapılması,

davacılar ... ve arkadaşlarına 3402 Sayılı Yasanın 28. maddesinde belirtilen açıklama bulunmadan davacı kişilere tebligat yapıldığı anlaşıldığından haklarında açılmamış sayılmasına karar verilemeyeceği” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra orman yönetimi tarafından açılan davanın reddine, ... ve arkadaşlarının davalarının kabulüne, dava konusu taşınmazın kadastro tespitinin iptal edilerek fen bilirkişi tarafından düzenlenen krokili raporda (A) ile işaretlenen 984,99 m2 yüzölçümlü bölümünün ... ve arkadaşları adlarına, (B) ile işaretlenen 1.032,47 m2 yüzölçümlü kesiminin tespit gibi Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir..

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Doğusandal Köyünde 6831 Sayılı Yasanın 3302 Sayılı Yasa ile değişik hükümlerine göre yapılıp 29.01.2004 tarihinde ilan edilerek kesinleşmeyen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması, çekişmeli taşınmazın orman kadastro çalışma alanında kaldığı Karayakup Köyünde ise 6831 Sayılı Yasanın 1744 Sayılı Yasa ile değişik hükümlerine göre yapılıp 13.07.1977 tarihinde, itirazlı yerlerde ise 23.02.1981 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2. madde uygulaması vardır.

Mahkemece bozma kararına uyulmakla birlikte bozma kararı uyarınca inceleme, araştırma ve uygulama yapılmamıştır. Şöyle ki, dosya kapsamından çekişmeli taşınmazın komşu Karayakup Köyünün orman kadastro çalışma alanı içinde, Doğusandal Köyünün ise genel arazi kadastro çalışma alanında kaldığı, Karayakup Köyünde 1976-1977 yılları arasında yapılan orman kadastro çalışmaları sırasında Doğusandal Köyünün bağımsız köy olduğu

-2- 2010/15587 - 2011/307

anlaşılmaktadır. Hükmüne uyulan ve yukarıda özeti yapılan bozma kararında da belirtildiği üzere bu durumda çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığının eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planının uygulanarak tespit edilmesi gerekir.

Hükme dayanak yapılan orman yüksek mühendisi ...tarafından düzenlenen 13.5.2004 tarihli raporda; çekişmeli taşınmazın Karayakup Köyünde yapılıp kesinleşen orman tahdit haritasının dışında kaldığı, (tarihleri belirtilmeyen ) eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında açık alanda gözüktüğü, üzerinde meyve bahçesi bulunduğu, orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış ise de taşınmaz rapor ekindeki elle boyama memleket haritasında nokta şeklinde işaretlenmiştir.

Bu durumda karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi , bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı,

çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.