Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/16283 K.2011/854

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ve davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü ...ada 2 parsel sayılı 732,75 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle kargir ev ve bahçesi niteliği ile davalı ... adına tespit edilmiştir. ...ada 5 parsel sayılı 26,06 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Aralık 1955 tarih 180 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak ev niteliği ile davalı ... adına tespit edilmiştir.

...ada 10 parsel sayılı 4.636,23 m2 yüzölçümündeki taşınmaz Ocak 1963 tarih 18 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak tarla niteliği ile davalı ... adına tespit edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi; çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla ayrı ayrı dava açmıştır. Mahkemece, dava dosyaları birleştirildikten sonra davanın kısmen kabulüne, ...ada 5 ve 10 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitlerinin iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına, ...ada 2 parselin tespit gibi davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamıştır.

1) Davalı ...’in ...ada 5 parsele yönelik temyiz itirazları yönünden.

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada temyize konu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına, tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 3.3.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı yasa ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağına; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğuna göre ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA karar vermek gerekmiştir.

-2- 2010/16283-2011/854

2) Davacı ... Yönetiminin ...ada 2, davalı ...’in ...ada 10 parsele yönelik temyiz itirazları yönünden. Mahkemece bu taşınmazlar hakkında yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir.

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda; ...ada 2 parselin 1959 tarihli memleket haritasında ormanı sembolize etmeyen yeşil alanda, hava fotoğrafında ise açık alan olarak gözüktüğünden orman sayılmayan yerlerden olduğu, ...ada 10 parselin ise 1959 tarihli memleket haritasında kısmen ormanı sembolize eden yeşil renkli alanda, hava fotoğrafında ise koyu renkli ormanlık alanda gözüktüğünden orman sayılan yerlerden olduğu açıklanmıştır.

Ancak, orman bilirkişi raporunda uygulanan hava fotoğrafının tarihi belirtilmediği gibi temyize konu taşınmazların hava fotoğrafındaki konumları da gösterilmemiştir. Diğer taraftan Dairemizin geri çevirme kararı üzerine aynı orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ekindeki aplikeli 1960 tarihli hava fotoğrafında ...ada 2 parsel koyu renkli alanda, ...ada 10 parsel ise açık alanda işaretlenmiştir.

Bu durumda, çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde duraksama olduğundan karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevresi incelenmeli;

üzerindeki ağaçların cinsi, sayısı, yaşı, dağılımı ve kapalılık oranı saptanmalı, fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, 10 sayılı parselin dayanağı tapu kaydı uygulanmalı,

dava konusu taşınmazı kapsayıp kapsamadığı belirlenmeli, uygulama komşu parsellerin tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, tapu kaydı uygulaması fen bilirkişi tarafından düzenlenecek krokide gösterilmelidir.

Açıklanan konular göz önünde bulundurularak çekişmeli yerlerin çevresindeki taşınmazların niteliğine göre, taşınmazların etrafı ormanla çevrili ise mülkiyet belgesi, tapu kaydı olmadığı takdirde bu tür yerlerin 6831 Sayılı Yasanın 17/1-2 maddesine aykırılık teşkil ettiği düşünülmeli, bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde

-3- 2010/16283-2011/854

saptanmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.