Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/16960 K.2011/3193

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili, davalılardan Hazine ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2006 yılında yapılan kadastro sırasında ... Köyü 454 ada 58 ve 59 parsel sayılı sırasıyla 406,67 m2 ve 3.760,04 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, senetsiz ve belgesizden ham toprak niteliği ile davalı Hazine adına tespit edilmiştir. 454 ada 53 parsel sayılı 4.941,99 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile ... adına tespit edilmiştir.

Davacı ... vekili 22.02.2007 tarihli dilekçe ile müvekkilinin 24.07.2004 tarihli satış sözleşmesiyle ekteki krokide çapı çizilen 5.429,56 m2 yüzölçümlü taşınmazı satın aldığı, o tarihten bu yana zilyetliğinde bulunduğu, kadastro sırasında ise 3.760 m2 yüzölçümlü bölümünün 454 ada 59 parsel adı altında ..., 1.000-1500 m2 yüzölçümlü kesiminin 454 ada 53 parsel adı altında ... ve 700 m2 yüzölçümlü bölümünün de 454 ada 53 parsel numarasıyla Hazine adına tespit edildiği, 454 ada 53, 58 ve 59 parsellerin belirtilen kesimlerinin kadastro tespitlerinin iptal edilerek müvekkili adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.

Daha sonra 25.09.2007 tarihli dilekçe ile Hazineyi taraf göstererek 454 ada 59 parselin malikinin Hazine olduğu tespit edildiğinden 3.760 m2 yüzölçümlü 454 ada 59 parselin kadastro tespitinin iptal edilerek müvekkili adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.Mahkemece dava dosyaları birleştirildikten sonra ... aleyhine açılan davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu yönünden reddine, 454 ada 58 parselin eylemli orman olduğu,

454 ada 53 parselin ham toprak niteliğinde bulunduğu gerekçesiyle bu parsellere yönelik davanın reddine, 454 ada 59 parselin ise orman tahdit haritası içinde kalan ve bilirkişiler tarafından düzenlenen krokili raporda (A) ile işaretlenen 579,05 m2 yüzölçümlü kesiminin ayrılarak kalan 3.180,99 m2 yüzölçümlü kesiminin davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili, davalılardan Hazine ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 3402 sayılı yasanın 12/3 maddesi uyarınca 10 yıllık süre içinde açılan tapu iptali ve tescil niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 20.03.2002 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

1) Davacının 454 ada 58 parsele yönelik temyiz itirazları yönünden; İncelenen dosya kapsamına, orman ve ziraat bilirkişi raporlarına göre temyize konu taşınmazın imar ihya edilmediği, halen üzerinde 60-70 yaşlarında 5-6 tane çam ağacı, 5-10 yaşlarında çam toruları, 40 yaşında bir tane palamut meşesi, 3 tane 6-10 yaşlarında kanada kavağı, aralarda ise pırnal ve tesbih çalıları bulunduğu anlaşıldığına, davacı yararına 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddelerinde düzenlenen imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluşmadığı belirlenerek ... şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmadığına göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, karar vermek gerekmiştir.

2) Davacı ... ’nun 454 ada 53 parsele yönelik temyiz itirazları yönünden; 454 ada 53 parsel davalılardan ... adına tespitli olduğu, ziraat bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporda temyize konu taşınmazın tarım arazisi niteliğinde bulunduğu açıklandığı halde mahkemece dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile taşınmazın ham toprak niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmayıp hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

3) Davacı ... ve Hazinenin 454 ada 59 parsele davalı ...’nin ise yargılama giderlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince; Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi ... ... ve ... bilirkişi ... tarafından ortak düzenlenen raporda temyize konu 454 ada 59 sayılı taşınmazın kesinleşen orman tahdit haritası dışında kaldığı, orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış ise de taşınmazın eski tarihli memleket haritası ile 1980-1985’li yıllara ait memleket haritası ve bu memleket haritalarının yapımında esas alınan ... fotoğraflarındaki konumları belirlenmemiştir.

Kural olarak bir yerde, 4785 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.

Ne var ki; davacı ..., kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak dava açtığına göre, dava konusu taşınmazın yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp zilyetlikle kazanılması koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış orman olup olmadığının da araştırılması gerekir.

Kabule göre de; çekişmeli taşınmazlardan 454 ada 53 parsel ... adına tespitli olduğu ve bu parsele yönelik davada reddedildiği halde mahkemece harç, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin ...’den alınmasına karar verilmesi doğru olmadığı gibi hükme dayanak yapılan orman ve ... bilirkişi tarafından ortak düzenlenen raporda davacının tutunduğu senedin kapsadığı yerlerden olduğu belirtilen ve (A) ile işaretlenen 579,05m2 yüzölçümlü taşınmazın 518 ada 1 sayılı Akdağ Devlet Ormanı sınırları içinde kaldığı açıklandığı halde mahkemece maddi yanılgı ile 454 ada 59 parsel içinde olduğu düşünülerek 579,05m2 yüzölçümlü yerin 454 ada 59 parselin

yüzölçümünden düşülerek ... şekilde tescile karar verilmesi de doğru değildir.

Bu sebeple eski tarihli ve 1980-1985’li yıllara ait memleket haritaları ile bu memleket haritalarının yapımında esas alınan ... fotoğrafları, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki mühendis ve bir harita mühendisinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte en eski tarihli memleket haritası ile ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve ... fotoğrafının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ve ... fotoğrafı ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu,

(bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı, orman ağaçlarının toplumu dağınık mı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde davanın reddine karar verilmelidir..

Çekişmeli taşınmazın, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, bu kez; davacı hakkında 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik ... fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte ... fotoğrafları;

topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, ..., ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, kadastro tesbit tarihine kadar geçen zilyetlik süresinin iktisap için yeterli olup olmadığı üzerinde durulmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı ile eklemeli zilyetler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, ... ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.