Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/277 K.2010/5940

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

1985 yılında yapılan kadastro sırasında ... Köyü 1398 parsel sayılı 2.440 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 66/2 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile ... ve ortakları adlarına tespit edilmiştir. İtirazı kadastro komisyonunca reddedilen Hazine, çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla Kadastro Mahkemesinde dava açmıştır. Mahkemece, davanın görev yönünden reddine, dosyanın görevli ve yetkili Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil niteliğindedir.

... Köyünde tesbit tarihinden önce 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp ekip çalışmalarının 13.07.1977 tarihinde itirazlar hakkında ise 23.12.1981 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2. madde uygulaması vardır.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman tahdit haritası dışında kaldığı, orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış ise de rapor ekindeki hat uygulamasında 686-687-688-689 OTSler bir örneği dosyada bulunan tahdit haritası ile gidiş yönü, açı ve mesafe değerleri itibariyle uyumsuzdur. Mahkemece bu yön üzerinde durularak uyumsuzluk giderilmemiştir. Tahdit haritası ile çelişen krokiye dayanılarak hüküm kurulamaz. Bu haliyle orman bilirkişinin orman tahdit haritası ve tutanaklarını nasıl uyguladığı net olarak anlaşılamamaktadır. Bundan ayrı çekişmeli taşınmazın eski tarihli memleket haritası ve ... fotoğraflarındaki konumları belirlenmemiştir.

Kural olarak bir yerde, 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.

Nevar ki; davacılardan Hazine, çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiası ile dava açtığına göre, dava konusu taşınmazın yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp zilyetlikle kazanılması koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış orman olup olmadığının da araştırılması gerekir.

Bu sebeple yörede yapılıp kesinleştiği anlaşılan orman kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarını askı ilan tutanakları ile orijinalinden renkli orman tahdit haritası orman yönetiminden sorulup istendikten sonra mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda

uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki mühendis ve bir harita mühendisinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 10 ya da 12 orman tahdit sınır (...) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı;

bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli taşınmazın kesinleşen tahdit haritası dışında kaldığının tespiti halinde bu kez en eski tarihli memleket haritası ile ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu,

(bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı, orman ağaçlarının toplumu dağınık mı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde davanın kabulüne karar verilmelidir..

Çekişmeli taşınmazın, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, bu kez; davalı hakkında 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davalılar ile eklemeli zilyet/ler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, ... ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.