Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/3988 K.2010/4390

Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 27.12.1996 tarih 1995/4842-16520 sayılı bozma kararında özetle: “Dava el atmanın önlenmesi davası olduğundan kararın infazı için kroki düzenlenmesi gerektiği, davacıların dayandığı tapu kaydı 919 m2 yüzölçümünde olup sınırları değişebilir nitelikte olduğundan ve tapu kaydı miktarı ile geçerli olacağından tapunun miktarı ile geçerli kroki düzenlenmemiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne ve krokide (A) harfi ile gösterilen 919 m2 yüzölçümündeki taşınmaza davalı idarenin elatmasının önlenmesine karar verilmiş ; hüküm davacı ... Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, elatmanın önlenmesi talebine ilişkindir...

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki: Dosyada mevcut Fenni bilirkişi Muammet Karagüzel tarafından düzenlenen 26.6.1998 havale tarihli rapordan çekişmeli taşınmazın ... mahallesi 430 ada 1 parsel sayılı taşınmaz içinde kaldığı ve Tapu sicil müdürlüğünün 18.11.2009 tarihli cevabi yazısından da 430 ada 1 numaralı parselin Kadastro Mahkemesinin 1997/167 esas sayılı dava dosyası ile davalı olduğu anlaşılmakta olup mahkemece bu dava dosyası getirtilmediği gibi dava konusu parsele ait tapu kaydı da dosyada bulunmamaktadır.

1- Mahkemece öncelikle kadastro mahkemesinin 1997/167 Esas sayılı dava dosyası getirtilerek çekişmeli 430 ada 1 parsel sayılı taşınmazın bu dosya ile davalı olup olmadığı ve davanın halen derdest olup olmadığı tespit edilmelidir.

Eğer 430 ada 1 parsel sayılı taşınmaz kadastro mahkemesinin 1997/167 Esas sayılı dosyasında dava konusu ise ve dava halen derdest ise 430 ada 1 parsele ait tutanak kesinleşmediğinden ve tapuda bir kayıt oluşmadığından tutanağı kesinleşmemiş taşınmazlar hakkında mülkiyet uyuşmazlıklarının çözümü kadastro mahkemesinin görevine girer. Davacıların kadastro tespitine itiraz etmemiş olması tutanağın kesinleşmiş olduğunu göstermez.

3402 Sayılı Yasanın 26/D maddesi gereğince bu davanın kadastro mahkemesinde derdest olan davaya asli müdahil olarak katılma talebi olarak değerlendirilip dosyanın görevsizlikle kadastro mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

2) Eğer 430 ada 1 parsel sayılı taşınmaz kadastro mahkemesinin 1997/167 Esas sayılı dosyasın da dava halen derdest değil ise bu dosya delil olarak dava dosyası içine alınmalı, çekişmeli taşınmazın tapu kaydı tapu sicil müdürlüğünden istenmeli ve tapu maliki belirlendikten sonra öncelikle davacıların dava açmakta hukuki yararlarının bulunup bulunmadığı, davada aktif dava ehliyetine sahip olup olmadıkları ve husumetin doğru yönlendirilip yönlendirilmediği araştırılmalı;

eğer aktif dava ehliyetleri bulunmakta ve husumet doğru yönlendirilmiş ise mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisleri yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı; çekişmeli taşınmazın 430 ada 1 parsel içindeki yeri belirlenerek kadastro paftası üzerinde gösterilmeli ve ayrıca 6831 sayılı yasanın 17/2 maddesi şartları araştırılmalıdır.

Eğer davacıların aktif dava ehliyetleri yok ise veya husumet yanlış yönlendirilmiş ise davanın aktif dava ehliyeti veya husumet yokluğundan reddine karar verilmelidir.