Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/6575 K.2010/9593

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20 Hukuk Dairesinin 24.01.2007 gün 2006/16834-2007/728 sayılı bozma kararında özetle: "Gezin Köyü 154 ada 56 parsel sayılı taşınmaz 27.05.1996 tarihinde yapılan arazi kadastrosu sırasında kültür arazisi özelliğinde bulunmaması nedeniyle 8081,42 m2 yüzölçümüyle 4 adet kargir ev ve ... niteliğiyle Hazine adına tespit edilmiş ve 13.06.1997-14.07.1997 tarihleri arasında ilan edilmiştir. Davacıların dayandığı ...

Kadastro Mahkemesinin 1997/21 esas, 1999/56 karar sayılı dosyasında ... ve arkadaşları ile Hazine ve Orman Yönetimi arasında görülen kadastro tespitine itiraz davasının yargılaması sonunda dava konusu 154 ada 56 sayılı parselin (C), (D), (G) ve (J) ile işaretli bölümlerinin davacı ve katılanlar adlarına, (K) ile gösterilen bölümün orman olarak Hazine adına, kalan bölümleri ise ... 'nın değişik kişilere sattığı, alan kişilerin bir talebi bulunmadığı belirtilerek tespit gibi Hazine adına tesciline karar verilmiş ve karar kesinleşmiştir.

Dosya içerisinde bulunan Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kurulu Müdürlüğünün 04.05.1998 günlü yazısında 154 ada 56 sayılı parselin bulunduğu alanın Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 11.07.1991 gün ve 856 sayılı kararı ile II. Derece Doğal Sit alanı olarak belirlendiği bildirilmiş ve taşınmazın bulunduğu yerle ilgili sit paftası ve söz konusu karar sureti gönderilmiş, mahkemece 22.09.1998 günü yapılan keşifte üç arkeolog bilirkişi ile inceleme yapılmış, bilirkişilerin 29.09.1998 günlü raporlarında taşınmazın II. Derece Doğal Sit alanı içinde olduğunu bildirdikleri görülmüştür.

Temyize konu dosyada dava konusu edilen yerler kadastro mahkemesinin 1997/21 Esas, 1999/56 Karar sayılı kararı gereğince 56 sayılı parselin ifrazı ile oluşan 303,21 m2 yüzölçümündeki 154 ada 56 ve 300,89 m2 yüzölçümündeki 78 sayılı parseller olup, kadastro mahkemesi dosyasında bulunan bilirkişi raporu ekindeki krokide (A) ve (B) harfi ile gösterilen ve Hazine adına tescile karar verilen yerlerdir. Davacılar bu taşınmazları murisleri ... ...'un 1988 yılında ...

Buğdalı'dan satın aldığını belirterek kazandırıcı zamanaşamı zilyetliği nedeniyle M.K. 713. maddesi gereğince adlarına tescilini talep etmektedir. Bir yerin zilyetlik yolu ile kazanılabilmesi için diğer kazanma koşullarının yanında taşınmazın kazanılmaya elverişli yerlerden olması gerekir. Davacıların dayandığı ...

Kadastro Mahkemesinin 1997/21 esas sayılı dosyasındaki bilgi ve belgelere göre dava konusu taşınmazların Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 11.07.1991 gün ve 856 sayılı kararı gereği II. Derece Doğal Sit Alanı kapsamında kalan yerler olduğu tartışmasızdır. Dairemizin ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun

önceki uygulamalarına göre kural olarak sit alanı içinde kalan bir taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla kazanılması mümkün idi.

Ancak 27.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5226 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5. maddesi ile 2863 Sayılı Kanunun 11. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine "sit alanları" ibaresi eklenmek suretiyle bu tür yerlerin de kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilemeyeceği hükmü getirilmiştir. Somut olayda, taraflar arasında kesin hüküm teşkil etmese de güçlü delil niteliğinde olan ...

Kadastro Mahkemesinin 1997/21 esas sayılı dosyasında yapılan incelemede II. Derece Doğal Sit alanı içinde kalan dava konusu taşınmazların temyize konu dava devam ederken yürürlüğe giren ve kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle görülmekte olan davalara da uygulanması gereken 5226 Sayılı Kanunla değişik 2863 Sayılı Kanunun 11. maddesiyle getirilen bu ... hüküm karşısında kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülk edinilmesi mümkün olmadığından (H.G.K.

10.05.2006 gün ve 2006/8-246-290, 29/11/2006 gün ve 2006/8-286-755 sayılı kararları) davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü şeklinde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıolduğu" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava ... niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece kesin nitelikteki bozma kararına uyularak davanın reddine karar verilmiş ise de, Dairenin bozma kararından sonra 22/05/2007 tarihinde kabul edilip 30.05.2007 tarihinde yürülüğe giren 5663 sayılı yasanın 1. maddesi 2863 sayılı yasanın 11. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesini değiştirmiş ve ''.... ancak,

kültür ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurullarınca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeoljik sit alanlarındaki taşınmazlar zilyetlik yolu ile iktisap edilemez.'' hükmü getirilerek I. ve II. Derece Doğal Sit alanlarının zilyetlik yoluyla iktisab edilebileceği imkanı getirilmiştir. Somut olayda.

Dava konusu taşınmaz ve çevresinin Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 11.07.1991 gün ve 856 sayılı kararı gereği II. Derece Doğal Sit Alanı kapsamında kalan yerlerden olduğu tartışmasızdır.

Hal böyle olunca; bu ... hüküm karşısında II. derece doğal sit alanlarının da kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülk edinilmesi mümkün olduğundan aşağıda anlatılan yöntemle yapılacak araştırma sonucunda taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığının, zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden ise ve zilyetlik koşullarının davacılar yararına gerçekleştiğinin saptanması gerekir.

3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan ... getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların,

Kadastro Yasasının 14. maddesinde ... diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli ... fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli ... fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift ... fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin,

konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

O halde; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile,

yine en eski tarihli memleket haritası ve ... fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik ... fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek,

bu belgeler Ziraat Fakültelerinin ... bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile (üç) yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, ... fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan ...

(Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, ... fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı,

dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları

dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;

Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 Sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),

Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 Sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),

İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 Sayılı Yasanın 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),

Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),

Yukarıda ... koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,

Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;

a) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

b) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi ... kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Ayrıca; kararda ve yargıtay ilamında sözü edilen ve dosya içersine konulan ... Kadastro Mahkemesinin 1997/21 esas 1999/56 karar sayılı kadastro tesbitine itiraz davasına ilişkin ilam ve dayanağı olan krokisi ile yine ... Sulh Ceza Mahkemesinin1989/95 esas 1991/15 karar sayılı ilamın dayanağı olan krokisinin yerel bilirkişi ve yardımıyla ... bilirkişiye uygulattırılıp kapsamları belirlenmeli ve halefiyet yolu ile Davacı taraf ile Hazinenin leh ve aleyhine olabilecek kesin hüküm ya da güçlü kanıt gibi hususlar hukuken değerlendirilmelidir.

3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde ... 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı ... Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın ... ya da ... tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların

Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, ... tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.