Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/7889 K.2010/11160

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 17.11.2009 tarih 2009/14215-16940 sayılı bozma kararında özetle: “Ormanların mülkiyeti Hazineye, kullanım hakkı Orman Yönetimine aittir. Yaraş Köyü 102 ada 1 sayılı orman parselinin bazı bölümlerine ait tespitin iptaline karar verildiğine göre Hazinenin de davada yer alması gereklidir.

Bu nedenle, husumetin Hazineye de yaygınlaştırılarak davada yer almasının sağlanması, delillerinin toplanarak sonucuna göre bir hüküm kurulması” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne çekişmeli 101 ada 1 parsel nolu taşınmazın fen bilirkişisi kadastro teknikeri ... ..."in 10.02.2009 tarihli rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen 7015,51 m2’lik kısmının tapusunun iptali ile son parsel numarası verilerek fındık bahçesi olarak 2 hisse kabul edilerek 1"er hisse itibarıyla davacılar adına TAPUYA TESCİLİNE, Aynı parselle ilgili mahkemenin 2008/7, 8, 11 ve 13 Esas sırasında kayıtlı dava dosyaları mevcut olup bu dava dosyalarına ilişkin davalar rededildiğinden,

mükerrir tescile mahal vermemek için kalan kısmın tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu, tapu kaydı bulunduğu ve davacı yararına zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleştiği belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; mahkemece, davacının dayanağı Mart 1994 tarih 117 nolu tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve varsa krokisi, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, çekişmeli taşınmaza komşu olan parsel tutanakları, varsa dayanakları tapu veya vergi kayıtları getirtilerek taşınmaz yönünü ne okuduğu denetlenmemiş, davacı tapu kaydı ve zilyetlik iddiasıyla tespite itiraz ettiği halde zilyetlik tanıkları ve tutanak bilirkişileri taşınmaz başında dinlenerek zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı ve 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı ile murisleri yönünden tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenmemiş, ziraatçi bilirkişi dinlenmemiş,

eski ve yeni hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile topoğrafik fotogometri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği getirtilerek uygulanıp taşınmazın niteliği ile konumu ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı saptanmamıştır. Eksik araştırma ve incelemeye, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve varsa krokisi, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanakları ve varsa tespitlerine esas alınan tapu ve vergi kayıtları, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrometri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden,

yöntemince zemine uygulanıp, 3402 Sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli;

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu taşınmazın orman olmadığı ve dayanak tapunun taşınmaza uymadığı belirlendiği takdirde bu kez, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

tesbit tarihine kadar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği taktirde 3402 Sayılı Yasanın 30/1. maddesi gereğince tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davalı yanında, (mirasbırakanı) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.