Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/8651 K.2010/12239

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı-karşı davalılar ..., ... ve ... ile davalı–karşı davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... Köyü 118 ada 5, 121 ada 45 - 49 - 78 - 79 ve 86 parsel sayılı taşınmazlar, Asliye Hukuk Mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir. Asliye Hukuk Mahkemesinde davacı ... tarafından kardeşi ... aleyhine açılmış olan meni müdahale davası Kadastro Mahkemesine devredilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne, dava konusu taşınmazların, ...’in veraset ilamı dikkate alınarak ve mirasçı ...’in çocukları ... ile ...’in payları ...’e ait olmak ve ...’in payı ... dışındaki taraflara eşit dağıtılmak suretiyle... mirasçıları adına tapuya tesciline, karşı davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı-karşı davalılar Yaşar oğlu ... mirasçıları ..., ... ... ve ... ile davalı –karşı davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

1- Davacı ... ...’nün temyiz itirazları yönünden;

Davacı ... ...’nün eşi ...'ın babası olan miras bırakan... 1996 yılında, ... ise daha önce 1980 yılından önce öldüğünden mirasbırakanın ölüm tarihine göre...'nın kayınpederi Yaşar'ın mirasından pay alamayacağından mirasçılık sıfatı bulunmayan ...'nün temyiz talebinin REDDİ gerekmiştir.

2- Davacı-karşı davalılar ..., ... ... ile davalı–karşı davacı ...’in temyiz itirazları yönünden;

Taraflar arasındaki uyuşmazlık ortak miras bırakan Yaşar'ın 1996 yılında ölümünden sonra mirasçıları arasında yöntemine uygun şekilde mirasının paylaşılıp paylaşılmadığı noktasında toplanmaktadır. Kural olarak; ortak miras bırakanın ölüm gününden sonra mirasçıları arasında yöntemine uygun bir paylaşmanın varlığından söz edilebilmesi için ortak miras bırakanın ölüm gününden sonra tüm mirasçılarının bir araya gelerek terekeyi kendi aralarında pay etmeleri her bir mirasçının kendi payına düşeni aldıktan sonra terekedeki diğer

miras haklarından vazgeçmesi koşuluna bağlıdır. Saptanan dava niteliği ile az yukarıda vurgulanan, hukuksal olgular da dikkate alındığında yerel mahkemece yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli değildir.

Karşı davacı vekili, 19/07/1996 tarihli dilekçesi ile, muris...’den kaldığını ve davacıların kullanımında olduğunu iddia ettiği sekiz parça taşınmaz hakkında dava açtığı halde, mahkemece bu taşınmazlar hakkında hiçbir araştırma yapılmadığı gibi, dosya içeriği ile uygun düşmeyen gerekçe ile karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Asliye hukuk mahkemesinde açılıp görevsizlikle Kadastro Mahkemesine aktarılan davanın konusu olan taşınmazların kadastro sırasında tesbit tutanakları düzenlenip malikhanelerinin doldurulması ve tapuya tescil edilmeleri hukuki bir sonuç doğurmaz. Bu nedenle, karşı davanın konusu olan taşınmazların 3402 Sayılı Yasanın 30/2 maddesi gereğince malikhaneleri açık kabul edilerek gerekli araştırmanın yapılması gerekirken bu yönde hiçbir araştırma yapılmamıştır.

Diğer taraftan, davacılar ... ve ... ..., 03.09.1996 tarihli feragatname ile sadece asliye hukuk mahkemesinde süren meni müdahale davası ile ilgili talep ve haklarından feragat ettiklerini, miras paylarından vazgeçmediklerini belirttikleri halde bu hususta da araştırma yapılmamıştır. Yine davalı ... ile muris... arasında yapılan 25.10.1992 tarihli senet kapsamındaki taşınmazlar belirlenmemiş, senede değer verilip verilmeyeceği tartışılmamıştır.

Ayrıca, taşınmazların malikhaneleri açık olduğu ve bazılarının sınırında orman bulunduğu halde orman araştırması yapılmadığı gibi, zilyetlik araştırılması da yapılmamıştır. Eksik ve yetersiz araştırma ile hüküm kurulamaz.

Mahkemece, öncelikle bir tespit keşfi yapılarak, asıl davanın konusu 5 parça taşınmaz ile karşı davanın konusu olan 8 parça taşınmazın kadastro sırasında hangi ada ve hangi parsel numaraları verilerek tesbit tutanakları düzenlendiği belirlenmeli, bu taşınmazlara ait kadastro tutanak asılları ile tapuya tescil edilenlerin tapu kayıtları getirtilmeli, Asliye Hukuk Mahkemesinde elatmanın önlenmesi davasına konu olan taşınmazlara ilişkin kadastro tutanaklarının kesinleştirilerek tapuya tescil edilmesinin yasal bir sonuç doğurmayacağı gözetilmeli,

karşı davanın konusu olan taşınmazlarla asıl davanın konusu olan taşınmazların aynı yerler olup olmadığı belirlendikten sonra, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1980'li yıllara ait memleket haritası ve hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı,orman tahdidi yapılmışsa orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneğinin ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket

haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalıdır.

Bu şekilde yapılacak bir araştırma sonucu taşınmazların orman olmadığı ve zilyetlikle kazanılacak yerlerden olduğu belirlendiği takdirde; ortak miras bırakanın terekesine dahil dava dışı başka taşınmaz mallar bulunup bulunmadığı araştırılmalı, varsa sözü edilen taşınmazların kadastro tesbit tutanakları ve dayanakları belgeler, davalı iseler dava dosyaları da getirtilmeli, daha sonra yapılan keşifte yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız,

yerel bilirkişi ve tanıklar ile tesbit tutanağı bilirkişilerden ortak miras bırakanın ölüm gününden sonra mirasçıları arasında yöntemine uygun bir paylaşma yapılıp yapılmadığı yolunda ayrı ayrı olaylara dayalı bilgiler alınmalı, diğer mirasçı yada mirasçıların miras payına karşılık kendilerine terekeden ne verildiği duraksamasız belirlenmeli, bu konularda da yerel bilirkişi ve tanıklardan ayrıntılı bilgiler alınmalı, tesbit tutanağı bilirkişilerinin anlatımları ile tutanak bilirkişilerinin beyanları çeliştiği takdirde tutanak bilirkişilerinin tümü taşınmazlar başında ayrı ayrı dinlenerek çelişki duraksamasız giderilmeli,

mirasçılar arasında aynı nitelikte kadastro mahkemesinde görülmekte olan dava yada davalar varsa usulün 43 ve onu izleyen maddeleri hükmü uyarınca davalar arasında fiili ve hukuki irtibatın varlığı davalardan biri hakkında verilecek hükmün aynı nitelikteki diğer davanın sonucunu etkileyeceği gözönüne alınarak dava dosyalarının birleştirilmesi düşünülmeli, sonuçlanan ve kesin hükme bağlanan davalar varsa deliller değerlendirilirken sözü edilen taşınmazlarla ilgili olarak yerel mahkemesinden verilen ve kesinleşen hükümler de gözönüne alınmalı,

özellikle sözü edilen taşınmaz yada taşınmazların tesbit tutanakları içeriğinde paylaşma olgusuna yer verilip verilmediği yönü üzerinde durulmalı, uyuşmazlığın saptanan niteliğine göre deliller değerlendirilirken paylaşmada her bir mirasçıya eşit yüzölçümde ve eşit verimlilikte taşınmaz yada ekonomik yönden aynı parasal değerde menkul mal isabet etmesinin paylaşmanın koşulu olmadığı gözönünde tutulmalı, bir yada bir bölüm mirasçıya miras payına karşılık menkul mal verilmiş ise niteliği ve adedi belirlenmeli, davacılar ... ... ve ... ... tarafından ibraz edilen 03.09.1996 tarihli

feragatname üzerinde durularak mahiyeti açık bir şekilde belirlenmeli, feragatnamede geçen anlaşmadan neyin kastedildiği, anlaşma karşılığında ne aldıkları, para, mal veya başka bir şey alıp almadıkları belirlenmeli, davalı ... ile muris... arasında yapılan 25.10.1992 tarihli senet kapsamındaki taşınmazlar belirlenerek bu senede değer verilip verilmeyeceği tartışılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller bu çerçevede değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece bu olgular gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.