Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/10395 K.2011/15258

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2009/6768-8453 sayılı bozma kararında: “Mahkemece, Medeni Yasanın 713 ve 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddelerinde öngörülen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülk edinme koşullarının davacı yararına gerçekleştiği kabul edilmek suretiyle hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm için yeterli bulunmamaktadır. Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde, orman kadastrosu yapılmadığından Orman Yönetimi ve Medeni Yasanın 713/3. maddesi gereğince tescil davalarında ilgili köy tüzelkişiliği de yasal hasım olduğundan davaya dahil edilerek taraf oluşturulmaması usul ve yasaya aykırıdır.

Mahkemece, öncelikle Orman Yönetimi ve ilgili köy tüzel kişiliği davaya dahil edilerek taraf oluşturulmalı ondan sonra işin esasına girilmelidir.

Eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli;

böylesine yapılacak bir araştırma sonucunda taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde zilyetlikle kazanma koşullarının araştırılması ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulduktan sonra davanın kabulü ile 21/05/2010 tarihli ... birilirkişi raporuna ekli krokide (A) işaretli 3571,88 m2 yüzölçümlü bölümün davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamıştır. Genel arazi kadastrosu 1980 yılında yapılmış, taşınmaz fundalık niteliği ile tapulama harici bırakılmıştır.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Mahkemece, bozma kararına uyulmasına rağmen bozmanın gerekleri yerine getirilmemiştir. Bozma kararında, yörede orman kadastrosu yapılmadığından Orman Yönetiminin davaya dahil edilmesi belirtildiği halde Orman Yönetimi davaya dahil edilmemiştir. Taraf teşkili dava şartlarından olup, eksikliği mutlak bozma nedenidir. Bunun yanında kabule göre de, hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda, memleket haritasının ve kadastro paftasının ölçekleri denkleştirilerek çakıştırılmadığı için yetersiz olup hükme esas alınması doğru değildir. Bu nedenle;

Mahkemece, öncelikle Orman Yönetimi davaya dahil edilerek taraf oluşturulmalı ondan sonra işin esasına girilmelidir.

Eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleştiğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.Eğer yukarıda belirtilen şekilde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ver ise orman kadastro haritası ve tapulama paftası ölçekleri eşitlenerek birbiri üzerine aktarılarak taşınmazın tahdit hattına göre konumunun belirlenmesi gerekir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma (Medeni Yasanın 713. maddesi, 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki ) koşulların araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte 1980-1990 lı yıllara ait ... fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazın o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, yine fotogometri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı,

zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, tazınmazın ... yapısı incelenmeli, çekişmeli taşınmazın fiili durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları H.Y.U.Y.’nın 259. ve 265. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi

eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı ... Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve susuz olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.