Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/11250 K.2012/176

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine ve davalı gerçek kişilerden ..., ..., ... ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Arıklı köyü, 171 ada 5, 6, 7, 8, 10, 11 ve 170 ada 8 parsel sayılı sırasıyla 2213,09 m², 2288,11 m², 4779,68 m², 114807,28 m², 10427,82 m², 2113,65 m² ve 9134,31 m² yüzölçümündeki taşınmazlardan 171 ada 5, 6, 7, 10 ve parseller, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle, 170 ada 8 parsel ise Mart 1959 tarih 9 sıra nolu tapu kaydına dayanılarak davalı gerçek kişiler adına tespit edilmişlerdir.

Davacı Hazine, taşınmazların orman içi açıklığı niteliğiyle orman sayılan yerlerden oldukları iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece, davacı Hazinenin davasının kısmen kabulüne ve dava konusu 171 ada 5-6 ve 7 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitlerinin iptali ile taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına, 171 ada 8, 10, 11 ve 170 ada 8 parsel sayılı taşınmazların ise tespit gibi davalı gerçek kişiler adına tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından 171 ada 8-10-11 ve 170 ada 8 parsel sayılı taşınmazlara yönelik olarak ve davalı gerçek kişilerden ..., ..., ... ve ... tarafından ise 171 ada 5, 6 ve 7 parsel sayılı taşınmazlara yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 1969 yılında seri bazında yapılıp kesinleşmiştir Mahkemece dava konusu 171 ada 5, 6, 7, 8, 10, 11 ve 170 ada 8 parsel sayılı taşınmazlardan 171 ada 5, 6 ve 7 parsel sayılı taşınmazların kullanılmadıkları gerekçesiyle davanın kabulüne, 171 ada 8, 10, 11 ve 170 ada 8 parsel sayılı taşınmazların ise kesinleşen orman kadastro sınırı dışında kaldığı, davalılar yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşulları oluştuğu gerekçesiyle bu parseller yönünden ise davanın reddine karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; yörede orman kadastrosunun 1969 yılında herhangi bir köy ya da belde sınırı esas alınmadan seri bazında yapıldığı ve köyün tamamını kapsamadığı anlaşılmaktadır.

Davacı Hazine tarafından dava konusu taşınmazların orman içi açıklığı olduğu, özel mülkiyete konu teşkil edemeyeceği iddiasıyla dava açıldığından ve seri dışında kalan taşınmazlar yönünden orman kadastro komisyonunca her hangi bir inceleme yapılmadığından, bu nitelikteki taşınmazların orman olup olmadıkları ve hukuki durumlarının eski tarihli memleket haritası, hava fotoğraflarının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, toprak yapısı, eğimi ve çevresinin incelenmesi sonucu belirlenmesi gereklidir.

Ayrıca zilyetlik araştırması da gereği gibi yapılmamış ve otlak olarak kullanılan yerlerde salt hayvan otlatmanın veya kendiliğinden yetişen yabani ağaçların meyvelerinin toplanmasının ekonomik amaca uygun zilyetlik olamayacağı göz önüne alınmadığı gibi taşınmazların eylemli durumu da irdelenmemiştir.

Bilirkişi raporlarında taşınmazların üzerinde zeytin, ahlat, Antep fıstığı, armut, yabani erik, çitlembik ağaçları olduğu ifade edilmiş ancak sözü edilen ağaçlarının sayıları, aşılı olup olmadığı, ekim yoluyla mı ekildikleri veya ekilmedikleri tespit edilip belirtilmemiştir. Raporu

hükme dayanak alınan Orman bilirkişisi, temyize konu taşınmazların 1969 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosunda ki konumlarını, Orman kadastro haritası üzerinde denetime olanak verecek tarzda kadastro paftası ile aplike edip krokili olarak rapor etmediği, geniş kadastro paftası getirilmediği için taşınmazın orman içi açıklık niteliğinde olup olmadığının da denetlenemediği anlaşılmıştır.

O halde mahkemece, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, çekişmeli taşınmazları ve çevresindeki tüm komşuları (ada ve parsel sayılarını içerecek şekilde) birlikte gösterir geniş ölçekli kadastro paftası, ve bu paftaya göre çekişmeli taşınmazlara komşu olan parsellerin kadastro tutanak örnekleri ile 170 ada 8 parsel sayılı taşınmazın tesciline esas Asliye Hukuk Mahkemesinin 05/11/1949 tarih ve 320/360 sayılı esas olan mahkeme dosyası, dosyanın bulunamaması halinde tapu sicil müdürlüğünde bulunan evrakı müsbitesinin içindeki tescil ilamı ile varsa tescil krokisinin ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman mühendisi ve bir fen elamanı ile Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.

HGK.'nun 10.11.2004 tarih ve 2004/7-531 E, 2004/582 K. sayılı kararı gözetilerek kesinleşen tahdid dışında ancak 6831 sayılı Yasanın 1. ve 17/2. maddeleri kapsamında kalan yerlerin zilyetlik ile kazanılamayacağı gözetilerek, taşınmazların 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklığı olup olmadığı saptanmalı, ayrıca 170 ada 8 parselin tespit malikinin dayandığı Mart 1959 tarih, 9 numaralı tapu kaydının tescil ilamının varsa tescil krokisi yerel bilirkişiler yardımı, uzman bilirkişiler aracılığıyla mahalline uygulanmalı, teknik bilirkişi tarafından kadastro haritası ile tescil krokisi çakıştırılıp,

krokinin taşınmazın tamamını veya bir bölümünü kapsayıp kapsamadığı belirlenmeli, teknik bilirkişiye taşınmazın tescil krokisindeki konumunu, tescil krokisi ile kadastro krokisinin çakışma durumunu gösterir ayrıntılı kroki çizdirilip, rapor alınmalı ve dayanak tapu kaydı taşınmaza uyduğu takdirde dayanak tapu kaydının eski tarihli resmi belgelerde ki nitelendirilmesine göre 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısında hukuki geçerliliğini yitirip yitirmediği değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu nedenle yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, yerel ve uzman bilirkişi, tarafların aynı yöntemle göstereceği tanıklar hazır olduğu halde yapılacak keşifte zilyetliğin başlangıç günü, süresi ve sürdürülüş biçimi hakkında yerel bilirkişi ve tanıklardan olaylara dayalı bilgi alınmalı, tespit tutanağı bilirkişilerinin beyanları ile yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında aykırılık bulunduğu takdirde tespit tutanağı bilirkişileri de taşınmazlar başında ayrı ayrı dinlenerek, çelişki giderilmeli, taşınmazların değişik bölümlerinden yeterli derinlikten toprak örnekleri alınıp incelenerek,

taşınmazların imar ihyaya konu edilip edilmediği, edildi ise tarihi ve ne kadar süreyle ne şekilde zilyet edildiği, bu zilyetliğin taşınmazların ekonomik amacına uygun olup olmadığı, makineli tarıma uygun olup olmadığı, son yıllarda işlenip işlenmediği ve en son hangi yıllarda ekildiği,

taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü çevre parseller ile karşılaştırmak ve üzerindeki ağaçlar tek tek sayılmak suretiyle taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı ve yaşı, taşınmazın hangi bölümlerini hangi yoğunlukta kapladıkları ve kapalılık oranı, hakim ağaç türü, ağaçların ekim yoluyla mı yoksa kendiliğinden mi yetiştiği veya aşılı olup olmadıkları, aşılı olanlar varsa, aşılı ağaçların kök yaşı ve aşı yaşı detaylı ve teknik ölçülerde saptanmalı, eğimi eğim ölçer klizimetre ve memleket haritasındaki münhaniler yardımıyla teknik olarak ölçülmeli ve bu hususlarda uzman bilirkişilerden bilimsel verileri içeren,

yasanın amacına uygun rapor alınmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre ise, kısa kararda bu dosyadan tefrik edilen 170 ada 9 parsel sayılı taşınmaz hakkında hüküm kurulması da doğru değildir.