Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/14031 K.2012/2501

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine vekili ve davalı ... mirasçısı ...tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Tapulama sırasında ... köyü 235 ve 247 parsel sayılı sırasıyla 26500 ve 23350 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, 74 nolu vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar adına tespit edilmiştir.

Davacı Hazine, 247 parsel sayılı taşınmazın tespitine uygulanan vergi kaydının dava konusu taşınmaza uymadığı, uysa dahi miktar fazlasının bulunduğu ve ormandan açma yapılarak kazanıldığı, ... oğlu ... ise çekişmeli taşınmazlarda bir hissenin davalılara iki hissenin ise kardeşi ... ile kendisine ait olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemenin birleşen 1979/888 esas sayılı dosyasında davacılar ... oğlu ... ..., ... kızı ... ve ... oğlu ..., 235 parsel sayılı taşınmazın davalılar ile birlikte murislerinden intikal ettiği iddiasıyla taşınmazın davacılar ile davalı tespit malikleri adına eşit payla tapuya tescilini istemişlerdir. Mahkemenin birleşen 1979/924 esas sayılı dosyasında ise davacı ... oğlu ... ..., 247 parseldeki payının yanlış hesaplandığını daha fazla olduğunu iddia etmiştir.

Yargılama sırasında ..., ... ve ... ise, mirasçı oldukları iddiasıyla davaya katılmışlardır.

Mahkemece, davacı Hazinenin davasının reddine, davacılar ... ..., ... ve ...’nun (... olması gerekir) 235 parsel yönelik açtıkları davanın kabulüne, davacı ve müdahil ...’nın davasının kabulüne, ...’nun her iki parsele yönelik davasının kabulüne, müdahil ...’un davasının kabulüne, müdahiller ... ve ...’ın davasının reddine, 235 parselin mülkiyet sütunlarının iptaliyle, tamamı 38062080 hisse itibariyle kararda gösterilen kişiler adına tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı Hazine vekili ve davalı ... mirasçısı ...tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

1) Davacı Hazinenin 247 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazları yönünden;

Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiği gerekçesiyle Hazinenin davasının reddine karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki; raporu hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda, kadastro paftası ile memleket haritası çakıştırılmayarak çekişmeli taşınmaz, nokta şeklinde işaretlenmiş olması nedeniyle denetlenemediği gibi dava tarihinden sonraki tarihli olan 1985 tarihli hava fotoğrafı ile 1988 tarihli memleket haritası uygulanmış olması nedeniyle de, bunlar çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirlemeye yeterli değildir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 sayılı yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa sadece hangi nitelikteki taşınmazların devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince, 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı yasada gösterilmiştir.

Mahkemece, orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazların bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

kesinleşmiş orman kadastrosu bulunduğuna göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar ve hava fotoğrafı üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

2) Davalı ... mirasçısı ... ...’nun temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece çekişmeli taşınmazların her ne kadar ... ve ... (ikisi kardeştir) mirasçılarından bazıları adlarına tapu kaydı bulunuyor ise de parsellerin bu iki şahıstan intikal ettiğinin belirlendiği gerekçesiyle hüküm kurulmuş ise de; ulaşılan sonuç dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Şöyle ki; çekişmeli taşınmazlara uyduğu kabul edilen Ocak 1937 tarih 6 nolu tapu kaydı taşınmazın nısıf hissesine ait olup kök murislerden İsmail oğlu ...’un uhdesinde iken 333 tarihinde ölümü ile mirasçılar arasındaki temlikler de dikkate alınarak tamamı 2464 sehim itibariye 795 ... oğlu ..., 796 ... oğlu ..., 117 ... oğlu ...’in karısı ..., 226 şar sehimleri ... oğulları ..., ... ve kızı ..., 78 ... ise ... köyünden ... oğlu ... adına kayıtlı olup mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; çekişmeli taşınmazlar ... ve ... mirasçılarının zilyetliğinde ise de, taşınmazlara uyduğu belirlenen tapu kaydı nısıf hisse için oluşturulmuş olup diğer nısıf hissenin tapuda kayıtlı olup olmadığı mahkemece araştırılmamıştır.

Bu nedenle mahkemece; öncelikle, Hazinenin 247 parsele açtığı dava da dikkate alınarak, diğer nısıf hissenin tapuda kayıtlı olup olmadığı araştırılmalı, tapuda kayıtlı ise tedavül durumu ve kayıt malikleri dikkate alınarak; tapuda kayıtlı değil ise taşınmazların öncesinde ... ve ...’nun

zilyetliğinde iken ... mirasçıları tarafından taşınmazın nısıf hissesinin tapuya kaydedildiği, ... hissesinin ise tapuya kaydedilmeyip mirasçıları tarafından kullanılmaya devam edildiği kabul edilerek ½ hissesinin ... mirasçıları adına, 1/2 hissenin ise Ocak 1937 tarih 6 nolu tapuda malik görünen ... mirasçıları adına tesciline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir. Kabule göre de, çekişmeli 247 parsel sayılı taşınmaz hakkında tescil hükmü kurulmamış olması da doğru bulunmamıştır.