Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/14424 K.2012/3210

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2010/6876-7248 sayılı bozma kararında özetle. "Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu, davalı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir.

Karara dayanak alınan bilirkişi raporu yöreye ait en eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritası tespit edilip dosyaya getirtilmeden düzenlendiğinden çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığını ve hukuki durumunu belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Ayrıca, çekişmeli taşınmazın batısında ... bulunmasına rağmen taşınmazın eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de rapor alınmamıştır.

Bu nedenle, mahkemece orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneğini ile en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozmaya uyulduktan sonra davanın reddi ile dava konusu 219 ada 3 sayılı parselin orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince orman sınırlandırması yapılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir.

Hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda taşınmazların 1962 tarihli memleket haritasında yeşil renkli ormanlık alanda görüldükleri, en eski tarihli hava fotoğraflarında da orman sayılan alanda kaldığı belirtilmiş ise de, rapora ekli memleket haritasında rumuzlar anlaşılamadığı gibi eylemli olarak da taşınmaz üzerinde çok sayıda meyve ağacı bulunmasına rağmen bu ağaçların yaşlarına göre memleket haritasındaki yeşil görünümün meyve ağaçlarından kaynaklanıp kaynaklanmadığı, ya da haritada boyama hatası olup olmadığı tartışılmamıştır.

Diğer taraftan taşınmazların eski tarihli hava fotoğraflarında orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmiş ise de, taşınmazların hava fotoğraflarındaki konumu gösterilmediğinden rapor denetlenememektedir. Denetime elverişli olmayan rapor hükme esas alınamaz. Bu nedenle;

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile çekişmeli taşınmaza komşu parsellerin kadastro tutanakları ve dayanak belgeleri ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

eski tarihli hava fotoğrafları ile orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

taşınmazın hava fotoğraflarındaki konumu ve görüntüsü rapor ekinde gösterilmeli, taşınmaz üzerindeki ağaçların yaşları ve cinsleri belirlenerek memleket haritasındaki yeşil görünümün bu ağaçlardan kaynaklanıp kaynaklanmadığı tartışılmalı, yine memleket haritasındaki görünümü davalı taşınmazla aynı olan çevre parsellerin kişiler adına tespit ve tescil edildiği, taşınmazın eylemli meyve bahçesi olduğu göz önünde bulundurulmalı, tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.