Davacı ... (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ile Hazineyi temsilen Hazine vekili, 18.03.2009 tarihli dava dilekçesiyle ... köyü 243 sayılı parselin yörede 1946 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde bırakıldığını, davalı adına olan tapu kaydının iptali ve orman niteliği ile Hazine adına tescilini istemiştir. Mahkemece, davanın KABULÜNE, ... köyü 243 sayılı parselin tapu kaydının iptaline ve davacı adına tapuya tesciline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm davalı gerçek kişi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan tapu kaydının iptal ve tesciline ilişkindir.
... köyünde, ilk orman kadastrosu 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre 1946 yılında yapılıp kesinleşmiş, 1976 yılında yapılan aplikasyon, orman kadastrosu ve 1744 sayılı yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2. madde uygulaması 14.04.1977 tarihinde ilan edilerek tesbit ve dava tarihinde kesinleşmiştir. Yörede 1989 yılında aplikasyon ve 3302 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması yapılmış, ve 18.04.1990 tarihinde ilan edilmiş, 3 Numaralı Orman Kadastro Komisyonu tarafından 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 9. maddesi gereince yapılan teknik hatalırn düzeltilmesi çalışması da 07.09.2007 tarihinde ilan edilmiştir.
... köyü 243 parsel sayılı 1480 m2 yüzölçmündeki taşınmaz ... adına kayıtlıdır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve uzman orman ve fen bilirkişiler tarafından kesinleşen orman kadastrosuna ait harita ve tutanaklar ile arazi kadastrosu paftasının uygulanması sonucu dava konusu parselin 1946 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kaldığı,
daha önce yapılan orman kadastrosunun sınırları içinde olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu gözönünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosunu yapıp yolsuz olarak sicil oluşturulmuşsa da, 766 sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y.nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.Y.’nın 1026. (E.M.Y.
934 - İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı
kalmadan her zaman iptal edileceği, somut olayda 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağının da bulunmadığı gibi, 5841 sayılı Yasanın 2. maddesiyle değişik 3402 sayılı Yasanın 12. maddesine eklenen üçüncü tümcesinde yer alan “İddia ve taşınmazın niteliğine ….” ibaresiyle, 5841 sayılı Yasanın 3. maddesiyle 3402 sayılı Yasaya eklenen 10. maddesinin tamamının, Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 tarih 2009/31 esas 2011/77 sayılı kararı ile iptal edildiği, iptal kararının 23 temmuz 2011 tarih 28003 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği,
bu iptal kararından sonra 3402 sayılı Yasanın 12/3 maddesinin kamu mallarına ilişkin davalarda değil, Devlet veya diğer kamu tüzel kişilikleri tarafından özel mülk savıyla açılan davalarda uygulama olanağı bulacağı (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.06.2011 gün ve 2011 /1-36 esas ve 2011/390 karar sayılı kararıda ayni yöndedir), baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalıya hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp,
mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (ihzari), başka bir anlatımla; sicilin oluştuğu tarihten itibaren mülkiyet hakkının doğmadığını, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olduğu, bu tür kayıtlarda T.M.Y.'nın 1023.
(E.M.Y.931 - İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralının da uygulanamayacağı belirlenerek kaydın iptaline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, davalı Gerçek kişinin tüm, Hazine ile Çevre ve Orman Bakanlığının ise diğer temyiz itirazları yerinde değilidir Ancak, çekişmeli parsellerin kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içindeyken yine kesinleşmiş 2/B uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığından,
6831 Sayılı Yasanın 2/2 Maddesinin “Orman sınırları dışına çıkartılan bu yerler Devlete ait ise Hazine adına, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ise bu müesseseler adına, hususi orman ise sahipleri adına orman sınırları dışına çıkartılır.
Uygulama kesinleştikten sonra tapuda kesin tashih ve tescil işlemi yapılır.” hükmü gözetilerek, Hazine adına tapuya tesciline karar verilen çekişmeliparselin tapu kaydının beyanlar hanesine 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığına ilişkin şerh yazılmasına karar verilmesi gerekirken, bu niteliği belirtilmeden Hazine adına tapuya tescil edilmesi;
yine 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesinde “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve 17. maddesi ile eklenen geçici 11. maddesine göre;
“bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” hükmü gereğince davalılar aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değilsede, bu hususlar hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
Bu sebeple, hüküm fıkrasında yer alan vekalet ücreti ve yargılama giderlerine yönelik “Alınması gereken 324,00.-TL harcın davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına, Yargıtalam sırasında davacı tarafından yapılan 2 tebligat gideri 9,00.-TL, keşif ve bilirkişi ücreti 542,60.-TL olmak üzere toplam 551,60.-TL yagıralama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT göre 720,00.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıy verilmesine” cümlelerinin hükümden tamamen çıkartılarak bunun yerine “6099 sayılı Yasa ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlesinin yazılması, yine hüküm fıkrasında yer alan “ Davaya konu ... köyü 243 sayılı parselin davalı üzerinde olan tapu kaydının iptali ile davacı adına TESCİLİNE,” cümlesi kaldırılarak,
bunun yerine, “Çekişmeli ... köyü 243 sayılı parselin tapu kaydının iptaline ve 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince Hazine adına sınırları
dışına çıkarıldığı beyanlar hanesine yazılarak Hazine adına tarla niteliğiyle tesciline” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince davalıdan onama harcı alınmasına yer olmadığına ve yatırdığı peşin temyiz harcının istek halinde iadesine 17.01.2012 günü oybirliği ile karar verildi.