1939 yılında yapılan kadastro sırasında ... ilçesi Kınalıada 134 ada 3 sayılı 851,50 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, T.Sani 338 tarih 19 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak ¼ payı ..., 2/4 payı ... ve ¼ payı Hazine adına tespit ve tescil edilmiş, 1959 yılında Hazineye ait ¼ pay ...Belediyesine geçmiş olup halen ¼ payı ..., 2/4 payı ..., ¼ payı ...Belediyesi adlarına tapuda kayıtlıdır.
Davacı Hazine, çekişmeli taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman rejimi dışına çıkarıldığı, tapu maliklerinden ... ve ... aleyhine açtıkları davanın ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.11.2002 gün...sayılı kararıyla kabul edildiği, temyiz edilmeksizin kesinleştiği, ¼ pay sahibi ... Belediye Başkanlığı aleyhine açtıkları mülkiyetin tespiti davasının ...
Asliye Hukuk Mahkemesinin (hakem sıfatıyla) 10.01.2003 gün 2001/72-2002/157 sayılı kararıyla kabul edildiği, bu sebeple 134 ada 3 parselde ...Belediyesi adına kayıtlı ¼ payın iptal edilerek Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, dava konusu taşınmazın tapuda ...Belediyesi adına kayıtlı ¼ payın iptal edilerek Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kesinleşen 2/B madde kalan taşınmazın tapu kaydının iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1942 yılında 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu 1950 yılında makiye ayırma, 23.09.1981 tarihinde ilan edilerek kesinleşen aplikasyon ve 6831 sayılı Yasanın 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması, daha sonra 6831 sayılı Yasanın 3302 sayılı Yasa ile değişik hükümlerine göre yapılıp 19.04.1989 tarihinde ilan edilen edilerek kesinleşen sınırlaması yapılmamış yerlerde orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve uzman orman ve fen bilirkişi kurulu tarafından yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın tamamının 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman tahdidinde Devlet ormanı sınırları içinde kaldığı, 1950 yılında makiye ayrıldığı, 19.04.1989
tarihinde ilan edilerek kesinleşen 2/B madde uygulaması sırasında Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı, %20 eğimli olduğu anlaşıldığına, makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği Y.İ.B.B.K.nın 22.03.1996 gün 5-11 sayılı ve H.G.K.nun Y.K.Dnin Ekim 2002 sayısında yayınlanan 27.02.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararı ile kabul edildiğine, çekişmeli taşınmaza ilişkin makiye ayırmadan sonra özel yasalar uyarınca oluşturulan tapu kaydı bulunmadığına, kaldı ki taşınmazın eğiminin %20 olduğu,
orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığına, 6831 sayılı Yasanın 1/j bendinin karşı kavramından funda veya makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağına, bilimsel olarak da % 12’den fazla eğimli makilik sahaların orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle muhafaza (koruma) makisi yani orman sayılması gerektiğine, bu nitelikteki taşınmazların 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayrılamayacağına, ayrılmış olsa bile yasal dayanağı bulunmadığından yok hükmünde sayılacağına,
orman niteliğini koruyan muhafaza (koruma) makilik alanlarda 22.03.1996 gün ve 1993/5-1 Sayılı İnançları Birleştirme Kararının ve H.G.K.nun Y.K.Dnin Ekim 2002 sayısında yayınlanan 27.02.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararının uygulama yerinin bulunmadığına, taşınmaz daha önce yapılan orman kadastrosunun sınırları içinde olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu gözönünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosunu yapıp yolsuz olarak sicil oluşturulmuşsa da,
766 sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 Sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y.nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.Y.nın 1026. (E.M.Y.nın 934.
İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği, somut olayda 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanama olanağının da bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalıya hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (izhari), başka bir anlatımla;
sicilin oluştuğu tarihten itibaren mülkiyet hakkının doğmadığını, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olduğu, bu tür kayıtlarda T.M.Y.'nın 1023 (E.M.Y.931 İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralının da uygulanamayacağı, belirlenerek kaydın iptaline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak 19.01.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı yasaya eklenen 36/A maddesinde “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehdarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderine hükmolunmaz” ve yine 6099 sayılı Yasanın 17. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen Geçici 11. maddesinde “Bu Kanununun 36/A maddesi hükmü,
henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekalet ücreti dahil yargılama giderleri içinde uygulanır” hükümleri uyarınca davalılar aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderlerine hükmedilemeyeceğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Bu sebeple hüküm fıkrasında yer alan harç, vekalet ücreti ve yargılama giderlerine ilişkin “2, 3, 4 rakamlı bölümlerinin “tamamen hükümden çıkarılarak bunların yerine “19.01.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi ve 6099 sayılı Yasanın 17. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen Geçici 11. maddesi uyarınca
davacı Hazine tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, " cümlelerinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün H.U.M.Y.’nın 438/7. maddesine bu düzeltilmiş şekli ile ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 27.04.2011 günü oybirliğiyle karar verildi.