Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 29/06/2009 gün ve 2009/9149-10914 sayılı bozma kararında özetle: “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmü gereğince yapılan kısmi ilan süresi içinde Orman Yönetiminin açtığı dava nedeniyle daha sonra düzenlenen kadastro tutanağı maliki açık bırakılmak suretiyle 3402 sayılı Yasanın 5. maddesine göre kadastro mahkemesine aktarıldığına göre, 3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince araştırma yapılması gerekirken, mahkemece komşu tutanaklar getirtilmeden yalnızca yerel bilirkişi dinlenmek ve orman mühendisi bilirkişiden rapor alınmak suretiyle hüküm kurulduğu,
orman bilirkişi raporunda da taşınmazın (A1) ve (A2) harfli bölümlerinin orman müşir bitkileri ile kaplı, iç içe olan (B) harfli bölümde orman bulgusunun olmadığı belirtilerek bu durumun tam açıklanmadığı, zilyetliğin tesbiti bakımından ziraat mühendisi bilirkişi ve tanık dinlenmediği anlaşılmaktadır. 3402 sayılı Yasanın 5, 26, 27 ve 30/2. maddelerinde; kadastro tespit tarihinden önce dava konusu olan taşınmazlar hakkında ne gibi işlem yapılacağı gösterilmiştir.
Orman Yönetimi 30 günlük kısmi ilan süresi içinde orman kadastrosuna itiraz davası açması nedeniyle dava konusu taşınmaz hakkında malik hanesi boş bırakılmak suretiyle tespit tutanağı düzenlendiğine göre tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece lüzum görülen deliller de toplanıp dava konusu taşınmazın gerçek hak sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekir.
Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir.
13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.
Mahkemece, eski ve 1980'li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmesi ve ayrıntılı olarak açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu,
taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip
uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.
3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerektiği gereğine ve Kabule göre de;
orman olarak Hazine adına tescile karar verilen (A1) ve (A2) harfleri ile gösterilen bölümlerin toplam 1829 m2 olması gerekirken, kararda 1287 m2 olarak gösterilmiş olması da yerinde olmadığı) gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ve Hazine ve ... köyü tüzelkişiliği dava gereği yasal hasım olduğundan ve taşınmazın onlarla bir ilgisi bulunmadığı gerekçesiyle bu davalılar yönünden davanın reddine ve ... ili ... ilçesi, ... köyü, ... mevkiinde bulunan ve davacının belirttiği orman sınır noktalarına karşılık gelen 148 ada 38 parsel sayılı taşınmazın tespitinin iptali ile fen bilirkişisinin krokisinde (A1) +(A2) harfleri ile gösterilen toplam 1829,82 m2’lik bölümünün orman niteliğiyle hazine adına tapuya kayıt ve tesciline,
fen bilirkişisinin krokisinde (B) harfi ile gösterilen 2780.50 m2’lik bölümünün ... köyünden Mehmet ve ... oğlu ... 17.06.1949 doğumlu ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.
İncelenen dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna ve özellikle uzman orman bilirkişi kurulu tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli 148 ada 38 parselin krokide B ile gösterilen bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına göre, mahkemece davanın kısmen kabulü yolunda kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak, dava konusu çekişmeli taşınmazın kabul edilen A1 ve A2 bölümlerinin birbirlerine sınırı olmaması nedeniyle ayrı ayrı tescillerine karar verilmesi gerekirken infazda tereddüt yaratacak şekilde birleştirilerek hüküm kurulması ve Hazine davada yasal hasım konumunda olduğundan vekâlet ücreti ile sorumlu tutulamayacağı gibi yasal hasma karşı açılan davanın husumetten red edilmemesi gerekmesine ve Hazinenin yasal hasım olduğu kabul edilmesine rağmen “taşınmazın onlarla bir ilgisi olmadığı” gibi yasal hasımlık kavramına aykırı ve bu kavram ile çelişen bir gerekçeyle yasal hasma karşı açılan davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Ayrıca hükümden sonra 19/01/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesinde “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve 17. maddesi ile eklenen geçici 11. maddesine göre;
“bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” hükmü gereğince davalılar aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmeyeceğinden ve yukarıda doğru olmadığı ifade edilen hususlar ile yasa değişikliğinden kaynaklanan husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu nedenle, hüküm
fıkrasının ikinci bendinin bendi üçüncü satırında yer alan “A1 ve A2 harfleri ile gösterilen toplam 1829,82 m2’lik bölümün” cümlesi hükümden çıkarılarak, yerine “148 ada 38 parselin krokide A1 ile gösterilen 1619,61 m2’lik ve A2 ile gösterilen 210,21 m2’lik bölümlerinin ayrı ayrı” cümlesinin yazılmasına, yine hüküm fıkrasının 3. ve 4. bentleri kaldırılarak, bunun yerine “6099 sayılı Yasa ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlesinin yazılmasına,
yine hüküm fıkrasının birinci bendi ikinci paragrafında yer alan “Hazine ve ... köyü tüzelkişiliği dava gereği yasal hasım olduğundan ve taşınmazın onlarla bir ilgisi olmadığından bu davalılar yönünden davanın reddine” cümlesinin hükümden tamamen çıkartılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının Orman Yönetimine yükletilmesine, Hazineden harç alınmasına yer olmadığına 25/05/2011 günü oybirliğiyle karar verildi.