Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/3395 K.2011/7199

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi .davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ...köyü 116 ada 15 parsel sayılı 35722 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, çalılık ile kaplı olması ve kimsenin kullanımında olmaması nedeniyle çalılık neteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı ..., tapu kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla dava açmıştır. Davacılar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in çekişmeli taşınmaza yönelik aynı iddiayla ayrı ayrı açtıkları dava dosyaları birleştirilmiştir.

Mahkemece davanın KABULÜNE, çekişmeli 16 ada 15 nolu parselin dava konusu olan ve bilirkişiler tarafından sunulan rapor ve krokide (A) harfi ile ve sarı renkle gösterilen alanın kadastro tespit tutanağının İPTALİ ile (A) ile gösterilen 135.89 m2 ve (E) ile gösterilen 624.62 m2 alanların tarla vasfı ile ... mirasçıları adına verasetteki paylar oranında, (B) ile gösterilen 125.82 m2, (D) ile gösterilen 711.73 m2, (H) ile gösterilen 312.62 m2 (K) ile gösterilen 805.33 m2, (M) ile gösterilen 1010 m2, (O) ile gösterilen 312.72 m2'nin çalılık vasfı ile maliye Hazinesi adına,

(C) ile gösterilen 920.12 m2 ve (J) ile gösterilen 387.81 m2'nin tarla vasfı ile ... adına, (F) ile gösterilen 529.74 m2'nin tarla vasfı ile ... adına, (G) ile gösterilen 646.89 m2'nin tarla vası ile ... adına, (I) ile gösterilen 373.57 m2'nin tarla vasfı ile ... adına, (L) ile gösterilen sarı renkli 987.50 m2'nin ... adına, (N) ile gösterilen sarı renkli 2696.99 m2'lik alanın ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1949 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1975 yılında yapılıp dava tarihinde aplikasyon ve 2. madde uygulaması vardır.

Mahkemece tapu kaydının tam olarak kapsamımın belirlenemediği ancak çekişmeli taşınmaz üzerinde davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlendiği gerekçesiyle davacıların davasın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki.

Davacıların dayandığı tapu kaydı tüm geldi ve gitti kayıtları ile getirtilmiş ve revizyon gördükleri parseller belirlenmiş ise de dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü taşınmazların tutanak örnekleri ile bu taşınmazları dıştan çevreleyen parsel tutanakları ve dava konusu taşınmaza komşu parsel tutanakları getirtilerek dayanak tapu kaydı keşif sırasında mahallinde usulüne uygun şekilde uygulanmamıştır.

Ayrıca hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporu ise memleket haritası ile kadastro paftası, orman tahdit haritası ile kadastro paftası çakıştırılmadığından taşınmazın memleket haritası ve orman tahdit haritasındaki konumu denetlenememektedir.

Bunun yanı sıra eski tarihli hava fotoğrafı ile 1980’li yıllara ait hava fotoğrafları incelettirilmemiş, keşifte taşınmazların konumu, toprak yapısı, üzerindeki bitki örtüsü ve çevre taşınmazlara göre arz ettiği özellikleri belirtir hakimin gözlemi zabta yazılmamış, uzman ziraat mühendisi bilirkişiden;

taşınmazların niteliği hususundaki, komşu parsellerin toprak yapısı da mukayese edilmek suretiyle, taşınmazların toprak yapısı ve niteliğini belirtir dava edilen her bir taşınmaz bölümü hakkında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmamış, fotogometrik kadastro paftası getirtilerek kullanım sınırları araştırılmamış ve bu pafta memleket haritası ile çakıştırılarak taşınmazın yeri tam ve kesin olarak tespit edilmemiş, fen bilirkişiye koordinat noktalarını içeren infaza elverişli kroki düzenlettirilmemiştir.

Kaldı ki, tapu kayıt miktarını aşan ya da tapu kaydı kapsam dışında kalan yerlerin zilyetlikle kazanılabilmesi için devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadığının kesin olarak belirlenmesi gerekir. Bunun tespiti için ise tapu kaydının kapsamı ile miktar fazlası olan bölümlerin eski tarihli belgelerde orman sayılan yerlerden olmaması zorunludur.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle 1949 yılında yapılan orman tahdidi ile 1975 yılında yapılan aplikasyon ve 2.madde uygulamasına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın konumunu gösterir orman tahdit harita örneği bulunduğu yerden getirilerek önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede

yayınlanan 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucunda taşınmazların kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığının belirlenmesi halinde bu kez en eski tarihli ve 1980'li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, fotogometrik kadastro paftası, davacıların dayandığı tapu kaydının revizyon gördüğü taşınmazlar ve bu taşınmazları dıştan çevreleyen parsellerin tutanak örnekleri ve dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, davacıların dayandığı tapu kaydı “orman" ve “yol" okuyup dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden,

yöntemince zemine uygulanıp, uyduğu takdirde 3402 sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek revizyon gördüğü taşınmazların yüzölçümü de dikkate alınarak kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve tapu kaydının uymadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.