Davacı Hazine, 02.11.2008 tarihli dava dilekçesiyle, tapuda davalılar adına kayıtlı ... köyü 3029 sayılı parsel, yörede 1996 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında bırakılmışsa da, parselin güneyinde bulunan ve eylemli devlet ormanı olan keşifte miktarı belirlenecek bölümün kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle edinilemeyeceği, ... köyü 3029 sayılı parselin 16.11.2009 tarihli bilirkişi rapor ve krokisinde (A) ve (B) ile işaretlenen toplam 5363 m2 bölümünün tapu kaydının iptaline ve orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı gerçek kişiler tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, genel kadastroda tesbiti gerçek kişi adına kesinleşen taşınmazın tapu kayıtlarının iptali ve orman niteliğiyle tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, orman kadastrosu 1996 yılında yapılıp 14.04.1999 ila 14.10.1999 tarihleri arasında ilan edildikten sonra kesinleşmiştir.
Taşınmazın bulunduğu ... köyünde 1955 yılında yapılan genel kadastroda ... mevkii 1505 parsel sayılı 10000 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 756 yazım numaralı vergi kaydı ve zilyetlikle ... ... adına tesbit edilmiş, 14.12.1956 ila 14.01.1956 tarihleri arasında yapılan askı ilanı sonunda itirazsız kesinleşmiş ifrazen 9500 m2 yüzölçümündeki bölümü tarla niteliğiyle ve 3029 parsel sayısı ile ... ve paydaşları adına kayıt edilmiş, 26.09.1988 tarihinde ...’a satılmıştır.
Kesinleşmiş orman kadastro tutanak ve haritaların uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporlarıyla çekişmeli Şirinci köyü 3029 sayılı parselin bilirkişi krokisinde (A) ve (B) ile gösterilen toplam 5363 m2 bölümün kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında bırakılsa da, öncesi ve eylemli durumu itibariyle orman sayılan yerlerden olduğu saptanarak,
02.12.2003 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4999 sayılı Yasanın 3. maddesiyle değişik 6831 sayılı Yasanın 7. maddesinin birinci fıkrasıyla “Devlet ormanları ile evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanların, hususi ormanların,
orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti ile 2'nci madde uygulamaları ile ilgili olarak kadastrosu kesinleşmiş yerlerde tespit edilen fenni hataların düzeltilmesi işleri orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmüyle, orman kadastro komisyonlarına, daha önce sınırlaması yapılmış olup da her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosunu yapma görev ve yetkisini verildiği,
keza 15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin (a) bendinde de orman kadastro komisyonlarının aynı görev ve yetkisi tekrarlandıktan sonra 26/h maddesinde de “Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar,”ın devlet ormanı olarak sınırlandırılacağının öngörüldüğü, orman kadastro komisyonlarına yasa ve yönetmelikle verilen bu yetkiyi ortadan kaldıracak ve kesin hüküm oluşturacak biçimde karar verilemeyeceği,
Çekişmeli parselin kadastro tesbitinin kesinleşmesinden sonra, 3402 sayılı Yasanın 12/3 maddesinde öngörülen 30 gün ve 10 yıllık hak düşürücü süreler geçmiş ise de, 5841 sayılı Yasanın 2. maddesiyle 3402 sayılı Yasanın 12. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen üçüncü tümcesinde yer alan “iddia ve taşınmazın niteliğine…” ibaresinin Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 gün ve 2009/31-77 sayılı kararıyla iptal edildiği,
Anayasa Mahkemesinin aynı gün ve 2009/31-27 sayılı kararıyla da, “…bu madde ve ibarenin, uygulamasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA” karar verildiği, kararın 02 Haziran 2011 günlü ve 27952 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girdiği, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.06.2011 gün ve 2011/1-361 Esas ve 2011/390 Karar sayılı kararının da aynı yönde olduğu,
Anayasa Mahkemesinin iptal ve yürütmeyi durdurma kararından sonra, çekişmeli parsellerin tapu kayıtlarının iptali ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescili, başka deyişle “Kamu Malı” iddiasıyla açılan davalarda, 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesinin uygulama olanağı bulunup, bulunmayacağı konusuna gelince.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.12.2008 gün ve Esas 2008/7-717, Karar 2008/722 sayılı kararında da değinildiği üzere, Devletin veya kamu tüzel kişiliğine sahip idarelerin, kamu hizmetlerini ifa ederken kullandıkları ve yararlandıkları mallara kamu malı dendiği, Kamu mallı kavramıyla ilgili en açık ve ayrıntılı yasal düzenlemenin, 3402 sayılı Kadastro Yasasının 16. maddesinde yer aldığı, bu maddede “Kamu Malları” başlığı altında, kamunun ortak kullanımına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerler hakkında ayrıntılı düzenlemeler bulunduğu,
eş düzenlemelere 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nde (madde 641,912) ve 4721 sayılı Türk Medeni Yasasında (madde 715, 999) yer verildiği, 3402 sayılı Yasanın 16/D maddesi de Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanların, kadastro çalışmaları sırasında ne şekilde işleme tabi tutulacaklarını açıkladığı,
Kamu malları üzerinde özel mülkiyet kurulamayacağı, bunlar kamu hizmeti yönünden tahsis edildikleri yetkili idarece kamu malı olmaktan çıkarılmadıkları sürece temlik edilemez, kazandırıcı zamanaşımı yoluyla da edinilemeyeceği, Kamu malı niteliği kazanmış bir taşınmazın özel mülkiyete konu olamayacağından tapuya bağlansa bile Mülga 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisinin 931 ve Türk Medeni yasasının 1023. maddeleri bu durumda uygulanmayacağı (Y.H.G.K.
30.09.1981 gün, E: 1979/1-167, K: 1981/656, 03.12.2008 gün ve 2008/7-717-722). bu sonuçlara bağlı olarak, Hukuk Genel Kurulu’nun 21.2.1990 gün ve 1989/1-700 Esas, 1990/101 Karar; 18.10.1989 gün 1989/1-419 Esas, 1989/528 Karar sayılı kararlarında da açıklandığı üzere; kamu malı niteliği taşıyan bir taşınmaz her nasılsa özel mülk olarak tapuya tescil edilmesi bir yolsuz tescil olup, o yerin özde tescile tabi bulunmama (kamu malı olma) niteliğini değiştirmez (Y.H.G.K.’nun 26.02.2003 gün ve 2003/12-116 E., 2003/111 K..
25.12.2002 gün ve 2002/12-1101 E., 2002/1113 K. sayılı kararları). Kamu mallarının özel mülkler gibi devir ve temlik edilemezler. Böyle durumlarda, iyiniyet veya tapu siciline güven ilkelerinin uygulama yeride bulunmadığı (YHGK’nun 11.06.2003 gün ve 2003/13-414 E. ve 2003/410 K. Sayılı Kararı),
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 08.05.1987 tarih 1986/3 Esas ve 1987/4 Karar sayılı kararı, 766 sayılı Tapulama Kanununun hak düşürücü süre ve kamu malına ilişkin 31 ve 35. maddeleriyle ilgili olup, kamu mallarında hak düşürücü sürenin uygulamayacağının kabul edildiği, benzeri hükümlerin 3402 sayılı Kadastro Yasasının 12 ve 16. maddelerinde yer aldığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.11.1988 gün 1988/1-825 E. ve 1988/964 K..
06.05.1992 gün 1992/1-187 E. ve 1992/295 K.. 24.03.1999 gün ve 1999/1-170 E. 1999167 K.. 22.09.1999 gün ve 1999/1-568 E. 1999/569 K.. 27.02.2002 gün ve 2002/1-19 E. 2002/97 K.. 09.06.2004 gün ve 2004/1-335 E. 2004/354 K.. Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 09.12.2006 gün ve 2006/4206 – 4268. Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 11.03.2008 gün ve 2008/1911-3034.
20. Hukuk Dairesinin 03.04.2008 gün ve 2008/1564-5261, 27.06.2008 gün ve 2008/4257-9287, 09.10.2008 gün ve 2008/8409- 12530, 20.01.2009 gün ve 2008/15375-519 sayılı kararların da değinildiği üzere, gerek 766 sayılı Yasanın 31/2. maddesi ve gerekse 3402 sayılı Yasanın 12/3 maddesinde, özel mülkiyete konu olamayacak, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler hakkında Hazine tarafından açılacak davaların 10 yıllık hak düşürücü süreye tabi olup olmadığı hususunun yerleşmiş Yargıtay Kararları ile istikrarlı bir şekilde uygulandığı,
Hususları gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik yoktur.
Ancak, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesiyle getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesindeki “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve 17. maddesiyle eklenen geçici 11. maddesindeki “Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü,
henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” hükümleri gereğince davalılar aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil ise de; bu hususlar hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir.
Bu sebeple, hüküm fıkrasında yer alan yargılama giderleri ve avukatlık ücretine ilişkin “Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde geçerli olan A.A.Ü.T. göre 500,00.-TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, alınması gerekli 132,57.-TL karar ve ilam harcının davalılardan tahsili ile Hazineye irad KAYDINA, davacı tarafça yapılan dava açılış gideri 8.- TL, müzekkere gideri 17.- TL, 3 davetiye gideri 15.- TL keşif gideri 1.402,62.- TL olmak üzere toplam 1.442,62.- TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE” cümlesinin hükümden tamamen çıkartılarak, bunun yerine.
“6099 sayılı Yasa ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin sarf eden Hazine ve Orman Yönetimi üzerinde bırakılmasına, Hazine ve Orman Yönetimi lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince davalılardan onama harcı alınmasına yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 09/06/2011 günü oybirliğiyle karar verildi.