Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/6308 K.2011/9635

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi ve Hazine vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 14.10.2009 gün 2009/13747-14767 bozma kararında özetle. "Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosunun 1983 yılında yapılıp kesinleştiği, taşınmazın kesinleşen tahdit haritası dışında kaldığı açıklanmış ise de rapor ekinde taşınmazın memleket haritası ve ... fotoğrafındaki konumu gösterilmiş olup tahdit haritası ile kadastro paftası ölçekleri eşitlenerek taşınmazın tahdit haritasındaki konumu kadastro paftası üzerinde gösterilmemiştir.

Dairenin geri çevirme kararı üzerine aynı orman bilirkişi ile ... bilirkişiden alınan 18.08.2009 günlü ek raporda çekişmeli yörede 16.10.1980 tarihinde her hangi bir koordinata dayandırılmadan tahdit yapıldığı, tahdidin kesinleşmediği, çekişmeli taşınmazın (A) ile işaretlenen bölümünün Kozluktepe Devlet Ormanı sınırları içinde kaldığı, (B) ile işaretlenen kesiminin ise tahdit dışında kaldığı açıklanmıştır.

Orman Yönetiminin gönderdiği belgelerden de tahdidin kesinleşip kesinleşmediği anlaşılamamaktadır. Bu durumda yörede yapılan orman kadastrosunun kesinleşip kesinleşmediği yönünde duraksama olduğu gibi orman bilirkişinin hükme dayanak yapılan raporu ile Dairenin geri çevirme kararı üzerine alınan ek raporu birbiri ile çelişiktir. Böylesine çelişik ve yetersiz rapora dayanılarak karar verilemez.

O halde öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapılan orman kadastrosunun kesinleşip kesinleşmediği orman yönetiminden sorulmalı ve orman kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme, sonuçlarını askı ilan tutanakları ile çekişmeli taşınmazı ve komşularını gösterir şekilde orijinal orman tahdit haritası Orman Yönetiminden getirtilmeli, çekişmeli taşınmazı ve komşularını gösterir geniş kadastro paftası kadastro müdürlüğünden getirtildikten sonra mahkemece,

önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce kesinleşen orman kadastrosunun bulunup bulunmadığı belirlenmeli,

kesinleşen orman tahdidinin varlığının tespiti halinde 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde ... “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde ... esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda ... mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterir ve çekişmeli taşınmazın X ve Y değerlerini gösterir şekilde koordinatlı müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, orman kadastro haritası ile tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda ...

Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde ... tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, taşınmazın kesinleşen tahdit içinde, dışında ve 2/B alanında kalan bölümleri tereddüte olanak vermeyecek şekilde belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce kesinleşen orman tahdidin bulunmadığının tespit edilmesi halinde bu kez eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı,

çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, açıklanan konular göz önünde bulundurularak çekişmeli yerin çevresindeki taşınmazların niteliğine göre, taşınmazın etrafı ormanla çevrili ise mülkiyet belgesi, tapu kaydı olmadığı takdirde bu tür yerlerin 6831 Sayılı Yasanın 17/1-2 maddesine aykırılık teşkil ettiği düşünülmeli, bütün bu konuları kapsayacak,

duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı ve oluşacak sonuca göre aleyhteki hükmü davalı kişi temyiz etmediğinden orman yönetimi yararına oluşan usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve dava konusu Yenikent-Çamurlu mahallesi 101 ada 36 parselin (B) ile gösterilen 3033,70 m2'si tespit gibi davalı adına, (A) ile gösterilen 4677,50 m2'si orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi ve Hazine vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 04/08/1981 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak uzman orman bilirkişi tarafından yapılan araştırma ve uygulama sonucunda taşınmazın 4677,50 m2'lik kısmı orman sayılan yerlerden olduğuna ilişkin rapora dayanak yapılarak Orman Yönetiminin davasının bu bölüme ilişkin kabulüne karar verilmişse de;

çekişmeli taşınmazın (A) harfi ile gösterilen 5.035,69 m²'lik bölümünün orman kadastro sınırları içinde kaldığı ve resmi belgelerde orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle orman niteliğiyle Hazine adına tesciline, (B) harfi ile gösterilen 2.675,51 m2'lik bölümün ise tespit gibi tapuya tesciline dair mahkemece verilen ilk karar sadece davacı Orman Yönetimi tarafından reddedilen (B) harfi ile gösterilen bölüm yönünden temyiz edilmiş ve davalının orman olarak tesciline karar verilen ve raporda (A) harfi ile gösterilen bölüme yönelik bir temyizi olmadığından bu bölüme yönelik karar kesinleşmemiştir.

Bu durumda taşınmazın (A) harfi ile ile gösterilen 5.035,69 m2'lik bölüm yönünden davacı Orman Yönetimi yararına usuli kazanılmış hak doğmuştur.

Bu nedenle; Mahkemece, davacı Orman Yönetimi lehine oluşan usuli kazanılmış hak ilkesi gözönünde bulundurularak bozma öncesi 04.08.2008 tarihli kesinleşen kararda olduğu gibi bilirkişilerin 04.06.2008 tarihli krokili raporunda (A) harfi ile gösterilen 5035,69 m2 yüzölçümündeki bölümünün orman niteliği ile Hazine adına tescile karar verilmesi gerekirken, usuli kazanılmış hakkın ortadan kaldırılması sonucunu doğuracak şekilde karar verilmesi usul ve Yasaya aykırıdır.